FUNDAMENTO DESTACADO: Noveno […] e) Que la voluntad del testador se evidencia cuando la Sala Superior al efectuar el análisis de la causal de error de hecho el cual para su procedencia éste debe haber sido esencial, es decir, debe ser el único motivo que determina la voluntad del testador; y se advierte de la cláusula cuarta, en la que el testador identifica a sus hijos y dentro de ellos señala perfectamente a su hija fallecida María Concepción Perea Febres y precisa que la misma ha sido adoptada e incluso la identifica además por su nombre de adoptada, todo ello para luego indicar las descendientes que ha dejado esta última; siendo así no podríamos advertir la existencia de error de hecho en la voluntad del testador en cuanto a la identificación de la persona o en cuanto a las cualidades de la misma, valga decir, la condición de hija; porque claramente el testador considera a la persona fallecida como su hija, independiente de su condición adoptiva y a pesar de que tiene perfecto conocimiento de que es una persona adoptada e incluso lleva otro apellido.
f) De lo expuesto, se evidencia la voluntad del testador de beneficiar a María Concepción Herskovitz Febres y, en su representación, a sus hijas Camila Fernanda y Andrea María Cancho Herskivitz; tanto más si de conformidad con el artículo 735 del Código Civil, en cuanto precisa el error en la denominación: “La institución de heredero es a título universal y comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de ellos. La institución de legatario es a título particular y se limita a determinados bienes, salvo lo dispuesto en el artículo 756. El error del testador en la denominación de uno u otro no modifica la naturaleza de la disposición.” Por ende se debe considerar como, legatarias, con cargo al tercio de libre disposición. Al respecto el jurista Elorriaga De Bonis Fabiá indica: “El error, en primer lugar, se puede presentar respecto de la persona del asignatario. Es sabido que en los negocios jurídicos en general, el error respecto de la persona no vicia el consentimiento, salvo en los casos en que aquélla resulta determinante en consideración al negocio mismo (…). En materia sucesoria, (…) el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona.” [4]
En este orden de ideas, se desprende que la sentencia de vista no infringe tampoco el principio de congruencia procesal, por lo que el recurso de casación deberá ser desestimado también en este extremo.
Sumilla: Anulabilidad de testamento La voluntad en el testamento es de la máxima relevancia. Si bien es un elemento consustancial a todos los negocios jurídicos en el caso del testamento tiene la importancia anexa de constituir la última voluntad de la persona para que tenga pleno efecto después de sus días. El error del testador en la denominación de uno u otro no modifica la naturaleza de la disposición.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN NRO. 3404 – 2016, AREQUIPA
NULIDAD DE ACTO JURIDICO
Lima, quince de marzo de dos mil dieciocho.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número 3404 – 2016, en audiencia pública de la fecha; con los expedientes acompañados; oído el informe oral; y producida la votación correspondiente, conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, emite la siguiente resolución:
I. MATERIA DEL RECURSO:
Que se trata del recurso de casación interpuesto por los demandantes Juan Abraham Perea Marín y Lily Segunda Marín Pantigoso, a fojas trescientos sesenta y seis, contra la sentencia de segunda instancia de fecha catorce de julio de dos mil dieciséis, obrante a fojas trescientos veintiséis, que confirma la sentencia apelada de fecha siete de agosto de dos mil quince, obrante a fojas doscientos treinta y cinco, en el extremo de la pretensión subordinada de anulabilidad parcial de testamento que precisa que las menores Camila Fernanda y Andrea María Cancho Herskovitz deben ser consideradas legatarias de José Antonio Perea Zúñiga.
II. ANTECEDENTES.
Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infracción normativa denunciada, prima facie, es necesario realizar las siguientes precisiones:
1. DEMANDA.
Mediante escrito de fojas veinticinco, Juan Abraham Perea Marín y Lily Segunda Marín Pantigoso, interponen demanda de nulidad del acto jurídico contra José Luis Perea Marín, Larry Antonio Perea Marín, Andrea María Cancho Herskovitz y Camila Fernanda Cancho Herskovitz, solicitando como pretensión principal, que se declare la Nulidad Parcial de la Escritura Pública de Testamento de fecha diecisiete de febrero de dos mil doce otorgado por José Antonio Perea Zúñiga, en el extremo que instituye como heredera a María Concepción Herskovitz Febres (fallecida) y, en su representación a sus hijas Camila Fernanda y Andrea María Cancho Herskivitz; y, como pretensión subordinada, la anulabilidad parcial del mismo extremo del referido testamento. Fundan su pretensión en lo siguiente:
1) El demandante Juan Abraham Perea Marín tiene la calidad de hijo de quien fue José Antonio Perea Zúñiga; mientras que la demandante Lily Segunda Marín Pantigoso fue su concubina y tiene la calidad de legataria del mismo; por lo que ambos tienen legitimidad e interés para obrar;
2) El señor José Antonio Perea Zúñiga falleció el primero de noviembre de dos mil doce, con último domicilio en la ciudad de Arequipa, el cual otorgó el testamento de fecha diecisiete de febrero de dos mil doce obrante a fojas cinco, en cuyas cláusulas cuarta y sexta del testamento, se instituyó como heredera a María Concepción Herskovitz Febres (fallecida el ocho de noviembre de dos mil once) y, en su representación, a sus hijas Camila Fernanda y Andrea María Cancho Herskivitz, en los siguientes términos: “CUARTO: Declaro que tengo cuatro hijos que viven y se llaman, aclaro que una es fallecida llamada María Concepción Perea Febres, quien ha sido adoptada por David Herskovitz y ahora se llama María Concepción Herskovitz Febres, Esta mi hija María Concepción ha dejado dos descendientes Camila Fernanda y Andrea María Cancho Herskovitz. Los otros tres mis hijos viven y se llaman José Luis, Larry Antonio y Juan Abraham Perea Marín habidos en Lily Segunda Marín Pantigoso (…) SEXTO: Instituyo como mis herederos universales a mis hijos y a mis nietos, estos últimos en representación de mi hija pre muerta y como legataria a Lily Segunda Marín Pantigoso, esto dentro del tercio de libre disposición que me faculta la ley (art. 725° del Código Civil). Dispongo que entre mis cuatro herederos y mi legataria, se repartan por partes iguales a razón de una quinta parte para cada cual”; empero, María Concepción Perea Febres fue adoptada por Benjamín David Herskovitz Rosenfeld, como producto de un procedimiento no contencioso de adopción de mayor de edad mediante Escritura Pública de fecha primero de setiembre de mil novecientos noventa y siete obrante a fojas catorce, adquiriendo el nombre de María Concepción Herskovitz Febres; por lo que, de acuerdo al artículo 377 del Código Civil, ya no pertenece a la familia sanguínea de José Antonio Perea Zúñiga y, por tanto, no puede ser su heredera;
3) Por esta razón los extremos del testamento que declaran a aquella como heredera del causante y, en su representación, a sus hijas son nulos, pues constituyen un objeto jurídicamente imposible, tienen un fin ilícito y son contrarios al orden público y las buenas costumbres; y,
[Continúa…]
