Fundamento destacado: 23. La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento.
EXP. N.° 00025-2009-PI/TC
LIMA
GONZALO TUANAMA TUANAMA
Y OCHO MIL NOVENTA Y NUEVE
CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 17 días del mes de marzo de 2011, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Álvarez Miranda, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Gonzalo Tuanama Tuanama y ocho mil noventa y nueve ciudadanos contra la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, emitida por el Congreso de la República.
A) ANTECEDENTES
1. De los fundamentos de la demanda
Con fecha 26 de junio de 2009, Gonzalo Tuanama Tuanama y 8099 ciudadanos interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos. Alega que la norma impugnada fue promulgada sin que se efectuara ninguna consulta a los pueblos indígenas, tal como lo ordena el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT). De igual forma, expresan que no se tomaron en cuenta los artículos 19, 30 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) aprobado por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas. Señala que la ley no establece mecanismos por los cuales las comunidades nativas y campesinas puedan desarrollarse y mejorar su economía poniendo en grave riesgo su supervivencia.
Por otro lado, impugnan que el sistema de incentivos de licencias de uso de agua para aquellos operadores que generen excedentes en el manejo de los recursos hídricos pone en una situación de desventaja a las comunidades nativas y campesinas, quienes carecen de capacidad para competir con dichas empresas operadoras. Finalmente, consideran que la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, colisiona con el artículo 66 de la Constitución, que establece que las condiciones de la utilización de los recursos naturales y su otorgamiento a particulares debe darse exclusivamente por Ley Orgánica.
2. De los fundamentos de la contestación de la demanda
Con fecha 16 de octubre de 2009, el Apoderado del Congreso de la República contesta la demanda y solicita que ésta se desestime. En esencia, por considerar que de acuerdo con los artículos 6 y 7 del Convenio N° 169 OIT, la consulta a los pueblos indígenas sólo se realiza en el supuesto de que se pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hábitat natural. Ello no sucede, alega, con la ley cuestionada, cuyo artículo III de su Título Preliminar, reconoce el Principio de Respeto de los usos del agua por las comunidades campesinas y comunidades nativas, que se concretiza en la regulación de diversos aspectos como los referidos a las “organizaciones de usuarios” (artículos 32 y 118) y a los “derechos de uso de agua” (artículo 44).
Por otro lado, refiere que no existe una violación del derecho a la igualdad, pues la ley impugnada realiza tratos más favorables a las comunidades campesinas y nativas (artículos 64 y 107), al extremo de proponer un supuesto de discriminación positiva (y no negativa, como se cuestiona). Igualmente, sostiene, la Ley cuestionada no tenía que ser consultada a los pueblos indígenas, pues no las comprende exclusivamente entre sus destinatarios, al ser una regulación general del uso, primario y poblacional, de los recursos hídricos. Y, finalmente, que no se violó el artículo 66 de la Constitución, al ser la Ley 29338 una ley especial que regula un recurso natural (agua), dentro del marco establecido por la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.
[Continúa…]
