1. Aspectos generales
Al grano. El artículo 25 del Código Penal fue modificado innecesariamente mediante el Decreto Legislativo 1351. Es imprudente creer que esa modificación es la herramienta correcta para desechar la impunidad en los delitos de infracción de deber cometidos por funcionarios públicos.
El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él.
A continuación pasaremos a explicar las razones principales:
1. El Tribunal Constitucional ya emitió un primer pronunciamiento donde resolvió que el tercero interviniente respondería en calidad de cómplice, Caso de enriquecimiento ilícito: Guillermo Bedoya. Cabe precisar que en ese momento aún no fue incorporado ese nuevo tercer párrafo.
2. La jurisprudencia es la principal fuente del derecho y la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116, entre sus principales fundamentos jurídicos sostuvo que tanto el cómplice como el instigador responderán en los delitos especiales de infracción de deber. Así también la Casación 841-2015 Ayacucho estableció un rechazo a la impunidad, permitiéndose que el cómplice pueda responder al igual que el funcionario público, pese a lo que advierte el profesor Silva Sánchez, «que por tratarse de un delito especial de infracción de deber en sentido estricto, no sería permisible la sanción del cómplice en el delito de negociación incompatible».
3. Se trata de un delito de encuentro que requiere de una participación necesaria a pesar que el propio tipo penal no lo reconozca de forma expresa. Siempre tendrá que intervenir el partícipe para que se pueda consumar el delito. Así también se debe mencionar que con anterioridad siempre se ha recurrido a las reglas generales del Código Penal: autoría y participación: artículo 23 del Código Penal.
2. ¿Derogación o modificación?
Pretender modificar o derogar alguno de los delitos contra la administración pública no es la vía saludable para frenar la impunidad. Frente a los argumentos expuestos por el profesor Caro John, y el profesor Pariona Arana, el Código Penal está compuesto por tipos penales tanto para el extraneus como para el intraneus. Caso del delito de cohecho activo genérico que estaría regulando la intervención del terceros, definitivamente no ha sido necesaria, tal es así que la mayoría de delitos tienen como centro de atención, solo la sanción al funcionario público, es decir al autor (intraneus). Así también, es innecesario que el delito de colusión se haya modificado porque la conducta del extraneus será resuelta bajo las reglas generales del Código Penal.
3. La unidad del título de imputación
La incorporación de la unidad del título de imputación en la complicidad es inaceptable. Debemos considerar que siempre se ha resuelto los delitos de infracción de deber, acompañado con la unidad, pero eso no significa que expresamente tenga que ser reconocida en nuestro Código Penal. A pesar de que siempre ha unificado al cómplice y autor bajo el mismo tipo penal, aunque los fundamentos de penalidad no concurran en él.
