Sumario: 1. Consideraciones generales y bien jurídico protegido; 2. Tipicidad objetiva; 2.1. Fuentes extranjeras; 2.2. Descripción legal; 2.3. Sujeto activo: autoría y participación; 2.4. Conducta típica; 2.4.1. Valerse del cargo funcional; 2.4.2. Patrocinar intereses de particulares ante la administración pública; 3. Tipicidad subjetiva; 4. Grados de consumación del delito; 5. Continuidad delictiva; 6. Relaciones concursales; 7. Penalidad; 8. Extensión del tipo penal a colusión y a patrocinio ilegal de intereses privados; 8.1. Descripción legal; 8.2. Comentarios; 9. Casos judiciales analizados.
1. Consideraciones generales y bien jurídico protegido
El delito de patrocinio ilegal supone la instrumentalización de las funciones públicas para la obtención de fines distintos o contrarios a los generales. El objetivo de esta disposición es evitar que el funcionario actúe en aras de satisfacer intereses particulares ajenos a los de la función o servicio público que ejerce y representa.
Esta figura delictiva vendría a tipificar la calidad de gestor de intereses particulares. En tal entendido, resulta importante fijar criterios materiales de relevancia penal, pues no toda conducta que se le parezca puede ser reputada como delictiva; máxime, al reflejar un tipo penal muy abierto, donde no se pone en detalle cuál sería la conducta capaz de afectar al bien jurídico tutelado[1]. Como lo ha establecido la jurisprudencia:
El objetivo de esta disposición es evitar que el funcionario actúe en aras de satisfacer intereses particulares ajenos a los de la función o servicio público que ejerce y representa. Tampoco exige el tipo penal una concentración con el patrocinado o con el funcionario ante el cual se patrocina el interés particular. El funcionario cumple el tipo incluso patrocinando un interés por propia cuenta sin que el particular se lo haya solicitado o lo hayan acordado previamente.[2]
El delito de patrocinio ilegal de intereses privados (artículo 385 del Código Penal), como una modalidad del delito de concusión dentro de la sistemática del código vigente, constituye una figura poco aplicable en la justicia penal anticorrupción. Ello no porque no se presente en la realidad casuística, sino —fundamentalmente— porque el marco punitivo de dicho delito es muy escueto y benigno en comparación con otras figuras típicas conexas, como lo son el tráfico de influencias, la negociación incompatible y el cohecho activo genérico o específico. Esto ha motivado que muchas veces se favorezca la prescripción de la acción penal.
Desde su incorporación en el Código Penal de 1991 hasta la actualidad no ha sufrido ninguna modificación, tanto en su descripción legal como en su marco punitivo. En el Proyecto del Nuevo Código Penal de 2015, el delito de patrocinio ilegal se encuentra, con mejor técnica legislativa, como una modalidad del delito de abuso de autoridad, y no como una modalidad del delito de concusión (como figura en el Código de 1991). En efecto, en el artículo 569 del Proyecto del Nuevo Código se prevé la siguiente descripción legal:
El que valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública es reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación por el tiempo que dure la pena conforme a los numerales 1,2, y 9 del artículo 42.
Como se puede apreciar, en la nueva versión del delito de patrocinio ilegal se ha aumentado la pena privativa de libertad: antes era de hasta dos años; ahora tiene una pena mínima tres años y una máxima de seis años. Con la nueva versión del Proyecto del Nuevo Código Penal se elimina, de otro lado, la pena de prestación de servicios comunitarios.
Se consideró —conforme es unánime en la doctrina— que, de manera general, el bien jurídico protegido es el normal y recto desenvolvimiento de la administración pública, en tanto que el bien jurídico protegido específico lo constituyen el prestigio, la imparcialidad y el decoro de la misma. El objetivo es que los poderes e investiduras que la administración pública otorga a sus funcionarios y servidores públicos no sean empleados para generar posiciones de ventaja y de privilegio en perjuicio de los ciudadanos que no cuentan con tal apoyo, así como también procurar un desempeño de funciones imparcial y libre de presiones de otros funcionarios[3].
Este concepto también ha sido recogido por la Corte Suprema de Justicia de la República, al señalar: «se advierte que en doctrina se considera que en el delito de patrocinio ilegal el bien jurídico protegido viene a ser el prestigio, la imparcialidad y el decoro de la administración pública»[4]. En esta misma línea, la jurisprudencia penal de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, ha manifestado que
…es el normal recto y desenvolvimiento de la administración pública, tratando que los poderes e investiduras que esta otorga a sus funcionarios y servidores públicos no sean empleados para generar posiciones de ventajas y privilegios a usar indebidamente en perjuicio de los demás ciudadanos que no cuentan con tal apoyo, así como también, procurando el normal desempeño de funciones imparcial y libre de presiones de otros funcionarios.[5]
En sede de doctrina, por su parte, Rojas Vargas ha advertido que
El objeto de la tutela penal –con relación a la Negociación incompatible– es el prestigio, la imparcialidad y el decoro de la administración pública, tratando de que los poderes e investiduras que otorga a sus agentes no sean empleados para generar posiciones de ventaja y privilegios a usar indebidamente.[6]
De mismo modo, Salinas Siccha considera el hecho punible se configura cuando el funcionario o servidor público, por sí mismo o por intermedio de un tercero, haciendo prevalecer su condición especial favorece, defiende, ampara, apoya, gestiona o patrocina los intereses, legítimos o ilegítimos, de ciudadanos particulares ante cualquier estamento de la administración pública.[7] Según Abanto Vásquez, «El objeto del bien jurídico directamente atacado consistiría en el desempeño de funciones normal, imparcial y libre de presiones de otros funcionarios»[8].
Asimismo, se tuvo en cuenta que la protección del bien jurídico tutelado en esta norma penal concuerda con los lineamientos establecidos en la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción (CICC), en vigencia a partir del 4 de julio de 1997, adoptada en Caracas y suscrita por el Estado peruano el 29 de marzo de 1996, aprobada por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa 26756 del 5 de marzo de 1997 y ratificada por el Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo 012-97-RE del 21 del mismo mes y año. Dicho instrumento normativo internacional forma parte del derecho nacional, conforme a lo previsto por el artículo 55 de la Constitución Política del Estado.
2. Tipicidad objetiva
El análisis de la tipicidad pasa por determinar si la conducta que acontece en la realidad se subsume o no dentro del supuesto de hecho previsto en la ley penal. Anota Stratenwerth que «a todas las prescripciones penales les subyacen normas de conducta, prohibiciones y mandatos, que limitan los ámbitos de libertad del individuo; la tipicidad significa tan solo que la conducta contradice la prohibición o el mandato asegurados penalmente»[9]. La tipicidad objetiva supone un juicio sobre las características que deben cumplirse en el mundo exterior. La tipicidad se divide en dos planos: el plano objetivo y el plano subjetivo.
2.1. Fuentes extranjeras
- El Código Penal de Brasil, en su artículo 321, prescribe:
Patrocinar, directa o indirectamente, los intereses privados ante la administración pública, valiéndose de la cualidad de funcionario: Pena-Detención de 1 (uno) a 3 (tres) meses de multa.
- El Código Penal de Italia, de 1930, artículo 324 (derogado por la Ley 86 del 26 de abril de 1990) estipula:
El oficial público que directamente o por interpuesta persona, o con actos simulados, toma interés privado en cualquier acto de la administración pública en la cual ejerce su oficio, será castigado con reclusión de 6 meses a 5 años y con la multa de 200,000 a 4’000,000 de liras.
- El Código Penal de Colombia (1980), artículo 157, establece:
El servidor Público que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cuatro (4) años.
Ahora bien, el delito de patrocinio ilegal tipificado en el artículo 385 del actual Código Penal peruano de 1991 no tiene antecedentes penales; esto es, que en el Código Penal derogado de 1924 no se encontraba regulado, ni mucho menos en el Código Penal peruano de 1863.
2.2. Descripción legal
El delito de patrocinio ilegal se encuentra previsto en el artículo 385 del Código Penal, cuyo texto original señala:
El que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.
2.3. Sujeto activo: autoría y participación
Los sujetos activos en este delito son el funcionario y servidor público. La mencionada norma no nombra una clase especial de funcionario o servidor público; es decir, será agente de este delito cualquier funcionario o servidor público en ejercicio (jueces, ministros, fiscales, alcaldes, directores de educación, empleados públicos, etcétera).
La jurisprudencia penal nacional, a este respecto, ha establecido lo siguiente:
Tratándose de un delito especial propio, solo puede ser sujeto activo el funcionario o servidor público […]. Lo que interesa es el hecho de ejercer funciones públicas, pues ello es suficiente para el Derecho Penal para considerar a un funcionario o servidor público como tal, independientemente del régimen laboral o contractual, bastando que mantenga un vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, y que en tal virtud ejerza funciones.[10]
Es importante destacar que se trata de cualquier funcionario público, salvo los que desempeñan la actividad funcional hacia la cual va orientado el acto de patrocinio; de ahí que solo el funcionario o servidor público pueda responder como autor de este ilícito penal.
Obviamente, también se puede admitir los casos de coautoría funcional (artículo 23 del Código Penal), es decir, cuando —por ejemplo— son dos servidores públicos que trabajan vía contractual en el Poder Judicial, los mismos que están abogando bajo una misma decisión común (por ejemplo, están presentando escritos de apersonamientos suscritas por terceras personas, están realizando revisión de expedientes ante la misma sede administrativa, han realizado entrevistas con los funcionarios encargados de resolver el caso, los que tienen cierto grado de amistad, y en forma general están presentando permanente escritos ante la Mesa de Partes por ejemplo de la Sunat), y este patrocinio es de intereses privados a favor, digamos, de una empresa transnacional y lo realizan ante la administración pública, como hemos dicho ante la Sunat. El objetivo del patrocinio era para pagar un monto menor de las multas impuestas.
En todo caso, también se podría admitir la idea de la participación criminal, en el sentido de que, por ejemplo, exista un funcionario público que nunca ha tenido la idea de patrocinar intereses particulares ante la administración pública, que nunca ha tenido la idea criminal de aprovecharse del cargo funcional para algo ilícito. Sin embargo, existe una tercera persona, vinculada a él, que es un extraneus, quien lo impulsará a cometer dicho delito de patrocinio ilegal, puesto que todos los días lo buscaba para tal fin, e incluso iba hasta su domicilio. Hasta que un día declina de su negativa el funcionario y luego realiza la conducta típica. En este caso, el autor individual y directo lo será el funcionario público, mientras que el extraneus será castigado a título de instigador —partícipe— por determinar a otro a la comisión del hecho punible (artículo 24 del Código Penal). Tenemos que aplicar aquí la tesis de la unidad del título de la imputación, en el sentido de que autor e inductor responderán bajo el mismo supuesto delictivo: patrocinio ilegal.
Empero, también se podría verificar un supuesto de complicidad criminal (artículo 25, primer y segundo párrafo, del Código Penal) en el sentido de si el funcionario público siempre se ha dedicado, durante todo su ejercicio funcional, a patrocinar intereses de particulares ante la administración pública, es decir, ha hecho de esta conducta su modus vivendi. En una de las tantas acciones ilegales, el funcionario público solicita de modo verbal el auxilio de una tercera persona (extraneus) para precisamente acelerar el proceso de ejecución de un trámite administrativo ante la Sunat.
El auxilio consistía en que el cómplice (quien era trabajador del ente recaudador) tenía que entregarle de modo inmediato al citado funcionario público determinados informes y datos confidenciales desde dentro de la administración pública (la Sunat) para poder así presentar el funcionario los escritos por mesa de partes sin errores, pues los plazos para la presentación ya se vencían.
Como en el caso anterior, tenemos que aplicar aquí la tesis de la unidad del título de la imputación penal, en el sentido que autor y cómplice –que según el caso será cómplice primario o necesario– responderán bajo el mismo supuesto delictivo: patrocinio ilegal.
2.4. Conducta típica
Respecto a los elementos típicos del delito referidos a «valerse de la calidad de funcionario o servidor público» y «patrocinar intereses de particulares ante la administración pública», la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Sentencia de Casación 226-2012-Lima, ha establecido que se trata de elementos normativos del tipo que no pueden ser interpretados de forma aislada, sino que, de manera necesaria, su interpretación tiene que ser conjunta[11].
En ese sentido, según la descripción legal, el delito de patrocinio ilegal de intereses particulares es un injusto penal que exige básicamente dos elementos:
a) Que el funcionario o servidor público se «valga del cargo», esto es, que se aproveche de su calidad funcionarial; y
b) Para «patrocinar intereses de particulares ante la administración pública».
2.4.1. Valerse del cargo funcional
El tipo objetivo del delito de patrocinio ilegal exige que el agente se valga de su condición de funcionario o servidor público para patrocinar intereses particulares[12]. Lo que la norma penal criminaliza es el aprovechamiento de la calidad de que está investido el funcionario o servidor público. El agente, conocedor de su condición especial, utiliza tendenciosamente o abusa de sus calidades en el orden social para privilegiar a sus favorecidos, los cuales tienen que ser necesariamente particulares (personas naturales o personas jurídicas privadas).
Premisa fundamental, resulta el «prevalimiento del cargo funcionarial». En tal entendido, el autor ha de valerse de dicha condición pública para asumir la figura de gestor de intereses privados ante la administración; es decir, el agente se aprovecha de estar inmerso en la estructura organizacional de cierto estamento público para así acceder a un funcionario público que está conociendo el caso que involucra intereses de los particulares. Se presenta así una incompatibilidad entre los intereses particulares y los estrictamente generales que solo ha de patrocinar el funcionario[13].
En otras palabras, valerse del cargo implica hacer prevalecer la condición especial de funcionario o servidor público. El sujeto activo abusa del cargo público que ostenta, utiliza su condición especial, sus calidades en el orden social, tendenciosa o abusivamente, para privilegiar a particulares[14].
Valerse de la calidad de funcionario distingue la simple intervención del patrocinio ilícito, pues no es lo mismo que el funcionario vaya a preguntar a la mesa de partes de cualquier repartición del Estado, a que se presente usando su calidad de funcionario público para, directa o indirectamente, conseguir presionar sobre los demás funcionarios públicos. El funcionario se aprovecha de su calidad de tal para tener acceso, y eventualmente, influir o presionar a otros funcionarios[15].
Tal concepto ha sido recogido por la Corte Suprema de Justicia de la República en diversas ejecutorias, al señalar al respecto que «el tipo objetivo del delito de patrocinio ilegal exige que el agente se valga de su condición de funcionario o servidor público para patrocinar intereses particulares.” El mismo fallo establece que, “respecto al delito de patrocinio ilegal, la conducta del encausado no se ajusta en forma precisa a la definición allí establecida, pues se requiere expresamente que el agente se haya valido de su condición de regidor para patrocinar intereses particulares, lo cual no ha sucedido en autos».
También se ha venido utilizando el referido concepto por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, al señalar que «uno de los comportamientos típicos que prevé esta figura penal consiste en valerse del cargo, haciendo prevalecer la calidad e investidura poseída (privilegios y posicionamientos, jerarquía, rango o relaciones), debiendo destacarse que el artículo 385 del Código Penal no diferencia la licitud o ilicitud del interés patrocinado, siendo suficiente que el funcionario o servidor haga mal uso de su calidad para patrocinar intereses particulares, estando impedido a ello por ética funcional, decoro y/o expresas prohibiciones o incompatibilidades».
Asimismo, en el Subsistema Anticorrupción que se implementó en el año 2001 también se ha acogido dicha definición, al señalar que el tipo penal bajo comento exige la verificación de actos concretos ante la administración pública que impliquen una intervención a favor de intereses particulares, pues lo que interesa es que la conducta del funcionario se dirija a otro funcionario buscando influir de alguna manera en este[16].
Con relación a este punto, la jurisprudencia emanada de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima ha señalado que «El hecho punible se configura si el patrocinio de intereses de particulares ante la administración pública, se efectúa por el agente valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público. Según la doctrina, valerse del cargo implica hacer prevalecer la condición especial de funcionario o servidor público. El sujeto activo abusa del cargo público que ostenta, utiliza su condición especial, sus calidades en el orden social, tendenciosa o abusivamente, para privilegiar a sus particulares»[17].
Señala la Corte Suprema de la República, en cuanto al primer elemento, que: «El acceso de una persona a la función o al servicio público le da una serie de prerrogativas que lo colocan -con relación a un particular- en una posición privilegiada al interior de la administración pública. Es gracias a esa función que él puede ejercer directamente el poder conferido a su persona dentro de los límites de su función. Asimismo, en razón del cargo, él puede tener algún tipo de influencia, directa o indirecta, sobre otro funcionario público. (…) Al analizarse este elemento tiene que ser contrastada la función o servicio público desempeñado y su importancia con el interés particular que se desea patrocinar. De esta forma, la idoneidad de la conducta estará en relación con el nexo entre el cargo desempeñado y el patrocinio del interés»[18].
El solo hecho de preguntar por el estado de un expediente, o de recomendar la vista pronta de la causa, no son según nuestro parecer conductas con suficiente materialidad como para poder ser dotadas de relevancia jurídico-penal. Interesarse, conforme al sentido teleológico de la norma, ha de suponer una actuación decidida y firme del funcionario de gestionar los intereses de los particulares, sea emitiendo un informe favorable, sea intercediendo ante todos los funcionarios avocados a resolver la situación del particular. Pero el funcionario deberá haberse identificado como tal; no interesa si la intervención busca algo ilegítimo o no, sino el «uso indebido« de la «autoridad» que reviste el cargo[19].
2.4.2. Patrocinar intereses de particulares ante la administración pública
Respecto al segundo elemento normativo, «patrocinio de intereses de particulares», la jurisprudencia ha precisado que:
La acción de patrocinar implica todo suceso que permita la mejora de una determinada situación jurídica, la cual puede expresarse en el asesoramiento o en la defensa (…). El patrocinio al que se refiere este artículo tiene una inmediata conexión con un interés de un particular ante la administración pública. Por «interés del particular» se hace referencia directa de todo aquello que pueda ser pretendido por una persona que no pertenezca a la administración pública. La condición de particular no depende de si la persona es un funcionario público o es una persona ajena a la administración pública, sino que está en función directa de la relación que ella tiene con el sector de la administración pública en el que se le va a favorecer.[20]
El patrocinio está referido conceptualmente a la protección, ayuda, gestión, defensa, etc. Se trata de abogar, gestionar los intereses de los particulares ante la administración pública para obtener, a favor de estos, situaciones ventajosas en una situación determinada. La jurisprudencia penal nacional, a este respecto, ha expresado que:
Una carta de recomendación por sí misma no reúne las características de tipicidad exigidas por el artículo 385 del Código Penal, pues dicho tipo penal requiere, que el sujeto activo del delito patrocine intereses de particulares ante la admiración pública, entendiéndose ello como el asesoramiento o defensa traducidos en diversidad de actos, que denoten una intervención directa y concreta a favor de intereses particulares que el funcionario o servidor efectúe [21].
El acto de patrocinar puede tener lugar en los diversos niveles de la administración pública, sea en el ámbito del Poder Judicial, del Ministerio Público, el Tribunal Constitucional, los Registros Públicos, en la Policía Nacional, en el ámbito legislativo y gubernamental en general. En este punto, existe una gran diferencia con relación al delito de tráfico de influencias (artículo 400 del Código Penal) pues en este el objetivo de la influencia solo está focalizado en un funcionario o servidor público que ha de conocer, que esté conociendo o haya conocido un «caso judicial o administrativo».
En cuanto a la modalidad conductual, solo puede ser admitida la forma comisiva (delito de acción), pero no la modalidad omisiva propia o simple, desde que el verbo rector (patrocinar) del artículo 385 hace alusión, en primera instancia, a conductas desplegadas de carácter positivas-causales[22]. No obstante, siempre quedará la duda sobre la admisión del delito de comisión por omisión u «omisión impropia» (artículo 13 del Código Penal). Se necesitará que el funcionario/servidor público posea la calidad de garantía, con lo cual, en este punto, no habrá demasiados problemas de interpretación, pues el funcionario/servidor siempre tendrá determinados deberes institucionales de protección y vigilancia con respecto a la administración pública en general; sin embargo, a mi juicio, el delito de patrocinio ilegal no tendría vocación dogmática para la convertibilidad a una omisión impropia, ya que en dicho delito se trata de una estructura típica de peligro abstracto, también llamado «delito de mera actividad»[23].
Es indistinto que el patrocinio sea desventajoso o ventajoso para los intereses estatales, pues puede resultar en algunos casos que los intereses que se patrocina sean coincidentes con los intereses de la Administración, como por ejemplo si la contratación con determinada empresa del ramo resulta ventajosa e idónea para la entidad estatal, pues la represión penal se fija en el torcimiento de la actuación pública, que debe estar orientada a velar por el interés de la administración y no ser desplazada por el interés a favor de particulares[24].
El tipo penal bajo comentario no diferencia la licitud o ilicitud del interés del patrocinado, pues es suficiente que el funcionario o servidor haga mal uso de su calidad para patrocinar intereses particulares estando impedido a ello por ética funcional, decoro o expresas prohibiciones o incompatibilidades. Lo que interesa es que el funcionario no use su investidura más allá de lo que permite la ley.
También resulta irrelevante la finalidad o el móvil que impulse al funcionario a patrocinar un interés privado; es decir, resultará irrelevante si el funcionario/servidor público ha realizado el acto de patrocinador ante la administración motivado a través de un tema económico-patrimonial; quizá sea relevante para otros tipos de delitos cometidos por funcionarios (por ejemplo, delitos de corrupción gubernamental: tráfico de influencia, cohecho pasivo y activo).
Indistintamente de la modalidad que se adopte (sea el patrocinio explícito o disimulado), el delito se configura siempre que los intereses privados que patrocina el funcionario o servidor público no correspondan a actos propios de su oficio.
Este patrocinio comprende también los casos de incompatibilidad de la función pública con actividades privadas, siempre y cuando lleve a actividades de patrocinio efectivo, como, por ejemplo, si el juez ejerce como abogado ante otro juez de la misma jurisdicción a favor de un privado. La mera infracción a la incompatibilidad, que no trascendiera a la administración pública, sería impune, aunque sí pueda constituir una infracción administrativa, incluso grave, como sería el caso de magistrados que ejercen un negocio privado.
No debe tratarse de intereses propios ni de los intereses de la administración pública, ni de intereses de particulares que el funcionario debe proteger en razón del desempeño de sus propias funciones, como, por ejemplo, el Defensor del Pueblo[25].
Se ha determinado también que, si un funcionario o servidor público tiene la condición de imputado o procesado en un proceso penal, deja su condición de sujeto público para convertirse en un ciudadano particular que tiene que hacer su defensa personal en contra de la imputación. En efecto, en tal proceso penal se determinará su responsabilidad penal, la misma que es personalísima; más aún si se encuentra dentro de un proceso penal en el cual el Estado es el agraviado[26].
Abanto Vásquez señala que patrocinar significa algo más que interesarse. Se exige la verificación de actos concretos ante la Administración pública que impliquen una intervención a favor de intereses particulares, sea que estos actos se realicen de manera personal o a través de cualquier medio (un tercero, por teléfono, mediante un escrito, etc.). Pero el funcionario deberá haberse identificado como tal; no interesa si la intervención busca algo legítimo o no, sino el uso indebido de la «autoridad» que reviste el cargo de funcionario[27].
Es de subrayar que la descripción típica no exige un patrocinio directo, esto es, que el sujeto activo acuda personalmente ante el funcionario en el que quiere influir. El tipo penal solo requiere que el agente se valga de su condición de funcionario o servidor público para patrocinar, de manera que, cuando este solicita a otra persona que acuda ante un funcionario que tiene en sus manos una decisión sobre un particular, ya está patrocinando intereses privados, y, por lo tanto, su conducta resulta subsumible en el tipo penal materia de análisis.
3. Tipicidad subjetiva
En cuanto al tipo subjetivo, el funcionario o servidor público debe actuar dolosamente, es decir, consciente de que se encuentra impedido de patrocinar intereses particulares y con la voluntad de contrariar la prohibición legal[28].
La jurisprudencia de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, con relación al dolo de este delito, ha dicho lo siguiente: «El elemento subjetivo del tipo, es el accionar doloso del agente, pues el funcionario o servidor público actúa conociendo que tiene impedimento de patrocinar intereses de particulares, pese a lo cual desarrolla la conducta prohibida»[29]. En otras palabras, se tendrá que verificar, en primer lugar, el dolo directo en la cabeza del autor. Para Salinas Siccha, es un delito de comisión solo por medio de dolo directo; no es suficiente la comisión por dolo eventual[30].
Sin embargo, a mi juicio, podría admitirse la posibilidad del dolo eventual. Por ejemplo: el funcionario, con muchos años de experiencia en el sector estatal, se representa la idea de que patrocinar a una empresa transnacional ante la Sunat es algo ilegal; empero, ante una retribución económica mínima que le hace el representante legal de la empresa, el citado funcionario acepta y emprende la realización de la conducta típica, aunque sin mucha motivación. Casi diríamos que por compromiso realiza la conducta; en este sentido, no hay dolo directo pero sí dolo eventual (que en realidad es un dolo a final de cuentas) y su configuración se reflejará en el injusto y obviamente en la pena correspondiente.
4. Grados de consumación del delito
El delito de patrocinio ilegal constituye un delito de peligro (abstracto), de mera actividad. Por lo tanto, se perfecciona con la simple realización de los actos ilegales de patrocinio por parte del sujeto activo. En otras palabras, se perfecciona típicamente en un solo acto: «patrocinar» (aunque este concepto puede abarcar varios comportamientos causales en tiempo y espacio: por ejemplo, suscribir, aconsejar, entrevistas, seguimiento de expediente o carpeta, etcétera).
En el mismo sentido, la jurisprudencia penal sobre el patrocinio ilegal ha señalado que:
El injusto de patrocinio ilegal o incompatible pertenece a los tipos penales de delitos de peligro, por lo que no se requiere un resultado material, es decir, no se precisa que previamente se verifique el resultado en contra de la Administración Pública, sino que, lo que precisamente se reprocha y se trata de prevenir es el peligro que dicho patrocinio representa para el Estado; bastando para su comisión el hecho de representar a un particular ante la Administración que lo cobija[31].
Debe quedar claro que, para efectos de la consumación, no importa si ello se verifica con éxito o no, con beneficio patrimonial o no para el sujeto activo. En todo caso, si se consigue la gestión planificada, dicho resultado formará parte del agotamiento del delito.
5. Continuidad delictiva
Como toda infracción penal cometida por funcionario/servidor en contra de la Administración pública —y el delito de patrocinio ilegal no podía ser la excepción—, puede ser cometido no solo por varias personas sino también puede realizarse en varios actos cometidos por una misma y única persona, como es obvio, bajo una misma resolución delictiva temporal. Ello no es otra cosa que la verificación del patrocinio ilegal en el marco de un delito de ejecución continuada (artículo 49 del Código Penal).
De esto da cuenta, por ejemplo, el siguiente caso conocido por nuestro máximo tribunal a través de la siguiente ejecutoria suprema, que a continuación transcribimos, en la parte pertinente:
Quinto.- Que de otro lado, en relación al delito de PATROCINIO ILEGAL DE INTERESES PARTICULARES, tenemos que se atribuye que los hechos constitutivos del referido delito se realizaron en la modalidad de delito continuado, por lo que es de vital importancia fijar el momento de inicio y el momento de cese de la actividad delictiva que se imputa respecto a este delito; así entonces, en lo referente al momento de inicio, se tiene de autos que, conforme a la imputación formulada contra el sentenciado sobre su presunta intervención y beneficio económico en los contratos celebrados por Corporaciones estatales de la República Popular China con el gobierno peruano en la década pasada, y atendiendo a que el inicio de su gestión pública data el mes de febrero de mil novecientos noventa y uno en que asume el cargo de Ministro de Industrias, Comercio, Turismo e Integración, el inicio de la presunta ejecución de este delito se ubica en dicho mes y año, y se evidencia inicialmente en los contratos suscritos para la compra de medicinas chinas y equipos médicos en el año mil novecientos noventa y dos celebrados entre el Ministerio de Salud de Perú y las Corporaciones Chinas “Guandong Medicines and health Procucts imp & Exp. Corporation” y “ Shanghai Medicines and Health Products Imp. & Exp. Corporation”, por el monto total de tres millones ochocientos diecisiete mil novecientos treinta y ocho dólares americanos, conforme se aprecia del cuadro número siete de la pericia contable de oficio de fojas ocho mil doscientos cincuenta y cinco; y en lo referente al momento de cese de la actividad delictiva, atendiendo a que la operación de Overhaul celebrada en mil novecientos noventa y nueve ha sido juzgada y sentenciada bajo el tipo penal de cohecho pasivo propio, se tiene que la consumación del delito bajo análisis debe ubicarse, conforme al criterio fijado en la propia sentencia, en el último pago realizado a favor del sentenciado previo a dicha operación de Overhaul, esto es el pago ejecutado en fecha dieciocho de Marzo de mil novecientos noventa y ocho realizado por “China National Constructional and Agricultural Machinery Imp & Exp. Corporation”, su monto ciento ochenta mil dólares americanos, conforme se precisa del mismo informe pericial antes invocado (Anexo tres punto siete de dicho informe); así entonces, se tiene que la actividad criminal continuada que se imputa se extiende hasta el mes de Marzo de mil novecientos noventa y ocho, en ese contexto del análisis de los hechos en cuanto a este extremo y conforme lo ha establecido la sentencia materia de grado, el delito de patrocinio ilegal no presenta concurso ideal con ninguno de los otros delitos materia del fallo condenatorio (dicho concurso no ha sido alegado en ninguna etapa del proceso por los sujetos procesales, incluso el Ministerio Público no precisa nada al respecto en su dictamen), no sólo porque cada uno de ellos se refiere a conductas absolutamente distintas en su forma, modo y momento de comisión, sino también porque el propio fallo impugnado no asevera expresa ni tácitamente la presencia de un concurso ideal. En ese contexto, descartada la tesis del concurso ideal y atendiendo a los efectos que otorga el tercer párrafo del artículo ochenta del Código Penal para el cómputo de los plazos de prescripción, se tiene que el artículo trescientos ochenta y cinco del Código Penal sanciona este delito con una pena no mayor de dos años de pena privativa de libertad, por lo que el delito habría prescrito en un plazo igual al de la pena (o en todo caso en el plazo de tres años, si se computa la prescripción extraordinaria). Que incluso aplicando la duplicidad del plazo de Prescripción prevista por el artículo ochenta último párrafo del Código Penal, la acción penal por este delito habría prescrito a los seis años contados desde el mes de marzo de mil novecientos noventa y ocho en que según la propia sentencia cesó la actividad delictiva; esto es que la acción penal ha prescrito en el mes de marzo del año dos mil cuatro, por ende corresponde emitir declaración en ese sentido, máxime si el procesado en ésta instancia ha deducido dicha excepción como medio de defensa técnica.[32]
6. Relaciones concursales
Debemos advertir que el delito de patrocinio ilegal puede concurrir con cualquier ilícito penal de la Parte Especial del Código Penal y legislación complementaria; por ejemplo, el funcionario público, en el preciso momento que está patrocinando de manera ilegal intereses de particulares, puede cometer agresiones físicas en su afán de conseguir el resultado de la gestión (artículo 121 o 122 —doloso o culposo— del Código Penal) de otro funcionario que está conociendo el caso; o puede hasta injuriar (artículo 130 del Código Penal) o calumniar (artículo 131 del Código Penal) al citado funcionario que está conociendo el caso.
Sin embargo, existen otros grupos importantes de figuras delictivas que, por su proximidad con el objeto protegido (ambos serían delitos cometidos por funcionarios o servidores en contra de la Administración pública) o por su identidad parcial en el supuesto de hecho típico (concurso ideal), pueden concurrir de manera más recurrente. Así lo demostrado la práctica judicial, sobre todo la justicia anticorrupción. Veamos cada uno de ellos:
– El tipo de patrocinio ilegal se diferencia del tipo de tráfico de influencias, en tanto que, en el delito de tráfico, el sujeto activo es cualquier persona; en cambio, el patrocinio es un delito especial propio (de funcionario o servidor público), así como en cuanto al elemento del provecho o ánimo de lucro que existe en el tráfico de influencias y no en el patrocinio.
En el delito de tráfico de influencias se necesita dolosamente la intercepción de la influencias, real o simuladas, ante un funcionario o servidor público; mientras que el delito de patrocinio ilegal se necesita «patrocinar» dolosamente ante la Administración pública.
Como es sabido, en el delito de tráfico de influencias lo que se protege específicamente son los procesos de formación de la decisión funcional ante un caso judicial o administrativo; en cambio, el delito de patrocinio ilegal son los deberes de imparcialidad en la función pública en forma general, donde el sujeto activo en este delito es un funcionario o servidor público que gestará intereses particulares ante la Administración pública. Esa forma de gestionar, en realidad, sería también una forma de influir ante determinados funcionarios que están conocimiento un caso.
La diferencia está en que el delito de tráfico de influencias solo se necesitaría, para efectos de la consumación, una finalidad subjetiva de interceder ante un funcionario que esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, lo cual es suficiente para la consumación típica. Por su parte, en el patrocinio ilegal se necesitaría efectivamente el patrocinio del funcionario o servidor público ante la Administración pública para consumar dicho delito.
En ambos delitos se tratan de estructuras de mera actividad, de peligro abstracto. La diferencia reside en los grados temporales de su ejecución: en el tráfico de influencias está en la forma de interceder, mientras que en el patrocinio está en el acto de patrocinar.
Ahora bien, un caso puede comenzar como «patrocinio» ilegal y terminar luego como tráfico de influencias; así, por ejemplo, un servidor público acepta patrocinar en forma indebida a un empresario ante la municipalidad para la tramitación de la respectiva licencia de funcionamiento de su local (haciendo la atingencia de que el empresario quería lo más rápido posible la licencia); en ese sentido, el citado servidor público realiza un conjunto de gestiones —que abarca varias semanas— con el objetivo de alcanzar tal licencia. Sin embargo, cuando entra a la oficina del alcalde para obtener la firma respectiva, encuentra demasiados obstáculos. Por ello, el servidor público contrata los servicios de un tramitador relacionado con la citada municipalidad, en otras palabras, contrata a un traficante para que influya psicológicamente en el alcalde, tanto en la decisión de fondo (para la firma) como en la rapidez en la emisión de la licencia.
En este caso, como hemos visto, existen dos infracciones penales cometidas por el mismo sujeto activo, separadas en el tiempo y en el espacio (concurso real heterogéneos de delitos —artículo 50 del Código Penal—): en primer lugar, se ha consumado el delito de patrocinio ilegal; y en segundo lugar, existe el delito de tráfico de influencias de un caso administrativo (tramitación de licencia) que un funcionario público (el alcalde) está efectivamente conociendo. Podemos incluso agregar que se verifica una circunstancia agravante en el tráfico de influencia por la condición de servidor público del sujeto activo (artículo 400, segundo párrafo, del Código Penal).
– Asimismo, el patrocinio ilegal se distingue de las negociaciones incompatibles, en tanto que el patrocinio no requiere que la acción típica se refiera a la función específica del sujeto activo, elemento indefectible en la negociación incompatible.
Como es sabido, el delito de patrocinio ilegal puede concurrir concursalmente de modo «ideal» con el delito de negociación incompatible (artículo 399 del Código Penal). Así, por ejemplo, un servidor público ha sido elegido para conformar el Comité de Licitación Pública dentro de una municipalidad, para la compra de chompas deportivas para la Institución; unos días antes del otorgamiento de la buena pro, el citado servidor público se interesa de forma indebida por el referido contrato objeto de licitación pública, preguntando permanentemente en la oficina de asesoría legal, y también en área de logística de la municipalidad, con relación a los términos de las bases y al avance de las cláusulas del contrato. Hasta aquí se consuma ya el delito de negociación Incompatible (artículo 399 del Código Penal).
Sin embargo, dentro del notorio interés que ha mostrado el servidor público, y por supuesto días antes de la celebración de la buena pro, el servidor público logra conectarse con uno de los proveedores empresarios del rubro de chompas para que se presente inmediatamente a la licitación pública, y le ofrece —el servidor público— los servicios de asesoramiento integral ante la municipalidad para que el proveedor empresario salga beneficiado. Para ello, el proveedor acepta, y el servidor público emprende el patrocinio ilegal. En este caso concreto confluyen dos conductas típicas entrelazadas en tiempo y espacio: interés y patrocinio, con la salvedad de que el comportamiento del servidor público tendrá que ser considerado como una unidad de acción (artículo 48 del Código Penal).
Ahora bien, el servidor público, una vez que ha aceptado patrocinar (de manera ilegal) los intereses del proveedor empresario ante la municipalidad, durante el proceso de asesoramiento «obliga», de modo extorsivo, al proveedor empresario para que le otorgue un dinero adicional a cambio se seguir con el proceso de asesoramiento ante la municipalidad, aquí, en este comportamiento por parte del servidor público, se presenta —además del delito de patrocinio ilegal— el delito de concusión (artículo 382 del Código Penal).
– Por último, si seguimos la cadena de corrupción y abuso funcional de los casos expuestos, con respecto al mismo servidor público que acepta y recibe «dinero u otro tipo contraprestación» a cambio de patrocinar intereses de particulares ante la Administración pública, esas ganancias obtenidas de modo ilícito también pueden ser consideradas como un delito autónomo: el delito de enriquecimiento ilícito (artículo 401 del Código Penal) y, si fuera el caso, también podría ser materia del delito de lavado de activos si el dinero es transformado o convertido en otro bien; el delito es agravado en este caso por la condición de servidor público (Decreto Legislativo 1106).
– También habrá que distinguir el delito de patrocinio ilegal de intereses privados del delito de patrocinio infiel (artículo 421 del Código Penal). En primer lugar, si observamos la ubicación sistemática del delito de patrocinio infiel, nos daremos cuenta rápidamente que se encuentra incorporado dentro de los Delitos contra la Administración de Justicia, como una modalidad específica de prevaricato; mientras que, en el delito de patrocinio ilegal de intereses particulares, el bien jurídico es un delito que afecta necesariamente a la Administración pública en forma general.
Aunque aquí vamos a encontrar más similitudes que diferencias, porque finalmente, y así lo ha dispuesto nuestro código punitivo, todos los delitos en contra de la Administración de justicia terminan siendo subsumidos en los delitos cometidos en contra la Administración pública. Lo mismo podríamos decir de las consecuencias jurídicas, pues ambos delitos tienen el mismo margen de tiempo de pena máxima: dos años de pena privativa de libertad, aunque el delito de patrocinio ilegal de intereses tiene además pena de prestación de servicios comunitarios.
En segundo lugar, el delito de patrocinio infiel solo lo pueden cometer dos personas específicas: el abogado o el mandatario judicial, no ligados necesariamente a la Administración pública, mientras que el delito de patrocinio ilegal solo lo puede realizar un funcionario o servidor ligado necesariamente a la Administración pública. Es irrelevante para efectos de la tipicidad la profesión —en este caso, de abogado— que ostente el citado intraneus: basta que tenga o posea el vínculo institucional.
En tercer lugar, en el delito de patrocinio infiel, el abogado o mandatario judicial debe haber patrocinado o representado previamente a una de las partes involucradas en un proceso judicial o administrativo. Es el caso del abogado que ha defendido los intereses del acreedor tributario del Estado (la Sunat) y luego es despedido por inconducta funcional, pero logra patrocinar o representar a la parte contraria (es decir, al deudor tributario) en el mismo proceso administrativo.
En cambio, en el delito de patrocinio ilegal de intereses privados, el sujeto activo solo deberá patrocinar o representar intereses de una parte procesal involucrada para quedar consumado dicho delito.
7. Penalidad
Tal y como se desprende del tipo penal, el responsable de la comisión del delito de patrocinar intereses ilegales será sancionado con una pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas, más la respectiva inhabilitación señalada en el artículo 426 del Código Penal.
8. Extensión del tipo penal a colusión y a patrocinio ilegal de intereses privados
8.1. Descripción legal
En el artículo 386 del Código Penal (modificado por el artículo 1 de la Ley 26643 del 26 de junio de 1996) se incorpora la siguiente descripción:
Las disposiciones de los artículos 384 y 385 son aplicables a los peritos, árbitros y contadores particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o participación intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarias.
8.2. Comentarios
El mencionado artículo 386 introduce una extensión con respecto a los tipos penales de colusión —simple y agravada— y de patrocinio ilegal de intereses privados. Este artículo está vinculado a la disposición contenida en el artículo 425, inciso 7 del Código, cuando señala textualmente: «Los demás indicados por la Constitución y la Ley»; y, efectivamente, «la Ley», a través del artículo bajo comentario perfila dos tipos de sujetos especiales (en primer lugar, peritos, árbitros y contadores particulares; y en segundo lugar, tutores, curadores y albaceas).
Es decir, personas que materialmente son sujetos extraneus; sin embargo, para el derecho penal son formalmente «funcionarios o servidores públicos» de acuerdo al caso, porque cumplen un rol específico dentro de la Administración pública. En efecto, están vinculados institucionalmente, y, por tanto, se les exige un deber específico de carácter institucional de corte «positivo».
Ahora bien, resulta irrelevante para efectos de la tipicidad el hecho de que, por ejemplo, el perito tenga un contrato de locación de servicios o un contrato de relación laboral con la Administración pública, porque aquí no es el régimen laboral ni contractual lo que da origen al estatus de funcionario o servidor público (porque ello ya está en el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal), sino que, simplemente, es «la Ley» (penal) la que marca el hilo conductor del nacimiento de un funcionario o servidor público para el derecho penal.
Por otro lado, realizo la siguiente pregunta con una perspectiva político-criminal: ¿resultaba necesaria la incorporación del artículo 386 dentro de nuestro Código Penal? En principio, habrá que mencionar que cuando el artículo 386 señala: «Las disposiciones de los artículos 384 y 385 son aplicables…», lo que está diciendo, en otras palabras, es que, tanto en la conducta típica como en la consecuencia jurídica de los delitos de colusión y de patrocinio Ilegal, les serán aplicables también a peritos, árbitros, contadores, tutores, curadores o albaceas.
A mi juicio, respondiendo la pregunta planteada, y teniendo en consideración las reglas de la Parte General del Código Penal, era suficiente para solucionar —a través de la coautoría, inducción y complicidad— las múltiples intervenciones de personas dentro de un proceso de Contratación con el Estado: los peritos, árbitros, contadores particulares, hasta los interesados proveedores, etc. Lo que es más interesante aún es que estas personas —pues así lo prevé el artículo 386— también pueden ser consideradas como coautores de los delitos de colusión o de patrocinio ilegal de intereses privados.
Así, pongamos por caso, si el perito especializado realiza un informe de precios referenciales para una próxima licitación pública para compras de chompas para una determinada institución pública, en la cual dicho perito realiza una sobrevaluación de precios, es obvio que si el perito (con contrato con el Estado o sin él— será cómplice (si prestó colaboración o auxilio a otro funcionario o servidor) o será inductor (si influyó o determinó a un funcionario o servidor público a cometer el delito) de todos los delitos que cometa el sujeto especial, en este caso, delito de colusión.
Sin embargo, también los peritos”, árbitros”, etc., pueden intervenir en un delito de patrocinio ilegal de intereses privados en calidad de coautores. Por ejemplo, un servidor público del Poder Judicial ha aceptado el asesoramiento integral para favorecer a una persona jurídica privada, para llevar adelante un proceso de contratación con el Estado, y para ello el servidor público se vale de un perito que colaborará con él para todo el proceso hasta la adjudicación.
Ambos tienen el dominio funcional del delito, ambos infringen el deber institucional de la norma positiva; por lo tanto, ambos deben ser considerados coautores de la ejecución del delito en mención: uno por exigencia del propio penal del artículo 385 (servidor del Poder Judicial) y el otro por una ampliación del tipo penal (el perito, en virtud del artículo 386 del CP).
9. Casos judiciales analizados [33]
Resumiendo los hechos que se tuvieron por probados en el caso resuelto por la Sala Penal de Apelaciones, tenemos que:
a) El imputado sostuvo relación contractual con el Estado cuando ingresó a laborar a una empresa estatal como abogado, habiéndosele designado en un cargo en virtud del cual ejercía funciones en tal entidad.
b) El imputado fue designado por escrito como abogado defensor de un funcionario público que laboraba en la misma institución donde el agente ejercía funciones, designación efectuada con anterioridad a la asunción del cargo en la entidad del Estado.
c) La defensa asumida por el imputado, que se inició en fecha anterior a la asunción del cargo público, continuó incluso durante el ejercicio del cargo en la institución pública donde ejercía funciones.
d) La defensa ejercida por el imputado, respecto al funcionario público de la misma institución, no se encontraba entre las funciones del investigado.
e) El ejercicio de la defensa efectuada por el imputado fue a favor del funcionario público implicado en un proceso penal que se le seguía ante el Poder Judicial, por delito contra la administración pública en agravio del Estado (en agravio de la institución en la que, tanto el imputado como el funcionario público procesado, ejercían funciones públicas).
f) El imputado al concurrir al órgano jurisdiccional para ejercer la defensa del procesado, se entrevistó en varias ocasiones con el juez de la causa, habiéndose presentado ante el Secretario de Juzgado también en diversas oportunidades, identificándose con el cargo de funcionario público que ostentaba.
g) En el ejercicio de la defensa penal que efectuaba el imputado ante el Poder Judicial a favor de su patrocinado, participó en distintas diligencias judiciales, efectuando informes orales, así como tramitando y recogiendo permisos judiciales de viaje a favor del procesado.
h) El imputado tenía pleno conocimiento de las incompatibilidades de su cargo, encontrándose entre ellas su obligación de abstenerse de patrocinar, asesorar, asistir o representar, directa o indirectamente a cualquier persona en cualquier materia en proceso judicial donde el Estado sea demandante o demandado, esto es, sea parte procesal.
i) El imputado ejercía la defensa dentro de su horario laboral.
j) El imputado tenía acceso a información privilegiada de la entidad en la que ejercía funciones.
k) El imputado coordinaba estrategias legales con la abogada de
su patrocinado, quien se encontraba procesado por delito presuntamente cometido con ocasión del ejercicio de sus funciones en la entidad perjudicada donde el imputado también ejercía
l) El patrocinado del imputado ya contaba con abogada defensora para su proceso penal, siendo esta última la esposa del imputado, por lo cual cobró sus honorarios profesionales.
[1] Peña Cabrera Freyre, Alonso R. Derecho penal. Parte especial. Lima: editorial, 2010, tomo 5, p. 325.
[2] Exp.21-2011, sentencia de fecha 30 de mayo de 2012, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima.
[3] Maita Dorregaray, Sara del Pilar. «Interpretación del tipo penal de patrocinio ilegal». En Castañeda Otsu, Susana Ynés (Coordinadora). Nuevo proceso penal y delitos contra la Administración pública. Lima: editorial, año, p. 738
[4] Ibidem.
[5] Exp. 21-2011, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 30 de mayo de 2012. En otra jurisprudencia penal nacional se ha dicho que el delito de patrocinio ilegal el bien jurídico es de carácter extrapatrimonial, es decir, debe estar desprovisto de la naturaleza económica. En efecto, «Se incrimina a los procesados haberse valido de su condición de funcionarios para patrocinar intereses particulares ante la Administración Pública, en el presente caso la Municipalidad, conducta que se encuentra tipificada en el Articulo 385 del Código Penal y sancionada con pena privativa de libertad no mayor de 2 años; por lo que, de conformidad con el artículo 80 y 83 del mismo cuerpo legal, la prescripción extraordinaria opera a los tres años de ocurrido el hecho, tiempo que ha transcurrido en exceso en el presente caso, no resultando aplicable la dúplica del plazo de prescripción establecido en el último párrafo del citado artículo 80, por cuanto no se ha afectado el patrimonio del Estado, conforme se desprende del peritaje contable obrante en autos». (Ejecutoria Suprema del 22/3/2002, R.N. n.° 3580 – 2002 LIMA. En Urquizo Olaechea, José, José Castillo Alva y Nelson Salazar Sánchez, Nelson. Jurisprudencia penal, Lima: editorial, 2005, p. 638).
[6] Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administración pública. 4.ª edición. Lima: editorial, 2007, p. 299.
[7] Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la Administración pública. Lima: editorial, 2009, p. 276.
[8] Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la Administración pública en el Código Penal peruano. Lima: editorial, pp. 274-275.
[9] Stratenwerth, Gunter. Derecho penal. Parte general. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. Volumen I, p. —.
[10] Expediente n.° 21-2011, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima el 30 de mayo de 2012.
[11] Sentencia de Casación n.° 226-2012-Lima, de fecha 26 de setiembre de 2013. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema (fundamento decimoprimero).
[12] R. N. 1054-2001-Lima. Ejecutoria Suprema. En: El Código Penal en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pág. 403.
[13] Peña Cabrera Freyre, op. cit., tomo V, p. 327.
[14] Maita Dorregaray, op. cit., p. 745.
[15] Ibidem.
[16] Ibidem, pp. 746-747.
[17] Exp n.° 21-2011, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima el 30 de mayo de 2012. La jurisprudencia penal nacional ha dicho: «Que respecto al delito de patrocinio ilegal, la conducta del encausado no se ajusta en forma precisa a la definición allí establecida, pues se requiere expresamente que el agente se haya valido de su condición de Regidor para patrocinar intereses particulares, lo cual no ha sucedido en autos”. (Ejecutoria Suprema del 8/8/2001, R. N. n.° 1054-2001 LIMA. Extraída de José Urquizo Olaechea, Castillo Alva y Nelson Salazar Sánchez. Jurisprudencia penal. Lima: Jurista Editores, 2005, p. 636).
[18] Ibidem. Fundamento decimosegundo de la citada Sentencia de Casación.
[19] Peña Cabrera Freyre, op. cit., tomo V, p. 328
[20] Ejecutoria Suprema del 8/8/2001, R. N. n.° 1054-2001 LIMA. Fundamento decimotercero de la citada Sentencia de Casación.
[21] Ejecutoria Suprema del 7/5/98, Exp. n.° 6315 – 97. LIMA. Extraída de Rojas Vargas, Fidel Jurisprudencia penal. Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 656.
[22] La jurisprudencia penal nacional ha establecido, en relación a este punto, lo siguiente: «Se refiere al patrocinio de intereses de particulares (personas naturales o personas jurídicas privadas) ante cualquier estamento de la administración pública. Importa abogar, gestionar los intereses de los particulares ante la Administración para obtener a favor de estos, situaciones ventajosas en una situación determinada. Conducción que puede acontecer en los diversos niveles de la Administración Pública, sea en el ámbito judicial, legislativo, gubernamental, etc., solo a título de una modalidad comisiva, rechazándose la modalidad omisiva» (Exp. 21-2011, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima el 30 de mayo de 2012).
[23] Véase, en este punto, para mayor referencia, mi trabajo: Reategui Sánchez, James. La omisión impropia en el derecho penal. Lima: editorial, 2009, passim.
[24] Maita Dorregaray, op. cit., p. 742.
[25] Ibidem, p. 743.
[26] Ibidem, p. 744.
[27] Abanto Vásquez, op. cit., pp. 274-275.
[28] Ibidem, p. 297.
[29] Exp. 21-2011. Sentencia expedida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima el 30 de mayo de 2012.
[30] Salinas Siccha, Delitos contra la Administración pública, op. cit., p. 301.
[31] Expediente n.º 477-97. Ejecutoria Suprema. En El Código Penal en su jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, 2007, p. 403.
[32] Véase la Ejecutoria Suprema de fecha 20 de octubre del 2005, expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República, recaída en el Recurso de Nulidad n.° 18-2001-05-LIMA.
[33] En este apartado seguimos a Maita Dorregaray, op. cit., pp. 749-750.
