El pasado 2 de diciembre del 2020, el Congreso, con 87 votos a favor, 21 en contra y 3 abstenciones, aprobó por insistencia la Ley que faculta a los aportantes activos e inactivos de la Oficina Nacional de Pensiones (ONP) la devolución voluntaria de sus aportes hasta en una Unidad de Referencia Tributaria (UIT).
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Es importante resaltar que la mencionada ley desde su elaboración ha sido materia de varias críticas, pues su viabilidad ha sido cuestionada hasta el punto de considerarse una disposición que adolece de vicios de constitucionalidad.
Ya el expresidente Martin Vizcarra Cornejo había manifestado que la mencionada ley traería consigo una serie de gastos no justificados que perjudicarían la economía de nuestro país y solicitó al Congreso actuar en forma responsable. En el mismo sentido, se pronunció nuestro actual mandatario Francisco Sagasti, quien refirió que si el Congreso aprobaba esa ley, recurriría al supremo intérprete de la Constitución para esclarecer su constitucionalidad, pues con ella se estaría dejando sin pensión alrededor de 600 000 aportantes de 65 años.
Asimismo, varios especialistas, antes de la entrada en vigencia de la ley, entre ellos Oscar Urviola, por ejemplo, expresidente del Tribunal constitucional, advirtieron que la ley es inconstitucional tanto por aspectos formales como de fondo. Urviola, hace aproximadamente tres meses, en una entrevista brindada a RPP Noticias, decía: “esta ley es inconstitucional por donde se mire”.
En efecto, esta ley regula que es posible disponer del fondo de los pensionistas sin tomar en cuenta lo regulado por el art. 12 de la Constitución, que precisamente prevé que los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles.
Asimismo, la Ley 31083 no solo faculta la devolución de los mencionados aportes, sino que además de ello, conforme se desprende de su artículo segundo, otorga por única vez una retribución extraordinaria equivalente a una remuneración mínima vital a los pensionistas del Decreto Ley 19990, lo cual también constituye un desacierto, pues estamos hablando de un bono que será financiado por el dinero de los propios aportantes y que evidentemente no será devuelto; situación que lógicamente genera un desequilibro y un déficit en el Sistema Nacional de Pensiones, vulnerándose así el artículo 79[1] de la Constitución referido a las restricciones de gasto.
Ahora bien, pese a las observaciones realizadas por el Poder Ejecutivo y entendidos en el tema, el Congreso decidió por insistencia aprobar la ley, dejando entrever que en realidad existirían otras razones (populistas) que lamentablemente se estarían anteponiendo a las legislativas.
Varias condiciones de esta ley seguramente permitirían llegar a la conclusión de que es inconstitucional. Sin embargo, en este pequeño aporte no se busca analizarlas, sino comentar brevemente una alternativa de solución que se presenta precisamente para este tipo de actuar en los legisladores, el control preventivo de constitucionalidad de leyes, institución que en realidad no se encuentra regulada en el Perú, pero debiera.
Como se hizo referencia, Francisco Sagasti manifestó que presentará una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal, para dejar sin efecto la Ley 31083.
Al respecto, es necesario cuestionar que sin importar las observaciones hechas por el Poder Ejecutivo, y la evidente inconstitucionalidad de la ley, esta sea promulgada, publicada y por ende puesta en vigencia, y después de ello recién el presidente de la República cuente con herramientas legales para poder accionar en contra de ella, recurriendo a tribunales por medio de una demanda de inconstitucionalidad.
El control constitucional preventivo de leyes es un mecanismo de carácter constitucional y a su vez legislativo con incidencia directa en aspectos políticos, que toma protagonismo precisamente en alguna etapa de la actividad legislativa. Consiste en la revisión del proyecto de ley por parte del Tribunal Constitucional para que este evalúe su constitucionalidad antes de su aprobación y, por ende, antes de su vigencia.
Es una importante herramienta que evitaría la promulgación de disposiciones que después sean declaradas inconstitucionales. Sin embargo, pese a su importancia, no se encuentra normada en nuestro país y en realidad teniendo como experiencia la vigencia de la Ley 31083 sería recomendable evaluar su incorporación en nuestra legislación constitucional.
Como sabemos, el Tribunal Constitucional tiene la facultad de expulsar de nuestro ordenamiento jurídico disposiciones que colisionan la Constitución, actuando así como un legislador negativo, pues evidentemente no puede promulgar leyes, pero sí derogarlas, por así decirlo. En ese sentido, no resulta descabellado, sino todo lo contrario, pensar que una disposición legal antes de ser aprobada, pueda ser revisada por este Tribunal.
Son varias las consecuencias negativas que se producen cuando se aprueba una norma inconstitucional. Por ejemplo, en cuanto a la Ley 31083, es natural que desde su vigencia hasta que sea declarada inconstitucional existe un lapso de tiempo considerable, en el cual seguramente muchos aportantes solicitarán la devolución de sus aportes y la entrega del bono único, ocasionando ya un déficit económico amparados en una norma que vulnera mandatos constitucionales. Debemos recordar que la declaración de inconstitucionalidad no puede ser retroactiva.
A través del control constitucional preventivo de leyes se busca precisamente evitar el perjuicio generado por una norma vigente que colisiona con la Constitución, busca constitucionalizar una actividad política como la legislativa, par evitar la vulneración de mandatos constitucionales.
Ya en otros países se aplica de forma satisfactoria. Sin ir muy lejos, por ejemplo, la Constitución chilena en su artículo 82 establece dentro de las facultades del Tribunal Constitucional, resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional, y que a su vez debe resolver los reclamos en caso el presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto distinto o inconstitucional.
La referida disposición se muestra como una alternativa de solución inmediata ante la elaboración de un proyecto de ley inconstitucional, antes de que esta entre en vigencia y se genere un perjuicio que en realidad es irremediable, pues así se declare luego una norma inconstitucional, los efectos de esta declaración no pueden afectar derechos adquiridos.
En el Perú, quienes se encargan de revisar la viabilidad de un proyecto de ley son los propios congresistas por medio de las comisiones y luego un debate parlamentario, procedimiento que en realidad no evidencia un análisis técnico o jurídico de la actividad legislativa. Considero que en determinadas ocasiones es necesaria una perspectiva legal (que bien podría ser hecha por el Tribunal Constitucional). No bastan las razones políticas.
En nuestro sistema político, el presidente se limita a hacer observaciones a los proyectos de ley, sin tener en realidad mayor incidencia, pues si no hay consenso entre el Congreso y el Poder Ejecutivo, la norma igual por insistencia podrá ser publicada, quedando como alternativa únicamente para el presidente (luego de la vigencia de la Ley) recurrir a la acción de inconstitucionalidad.
Desde mi punto de vista (luego de una reforma y evaluación a detalle), el Poder Ejecutivo debería tener la potestad de no solo observar un proyecto de ley, sino de solicitar un fallo vinculante del Tribunal Constitucional, para dilucidar la constitucionalidad de un proyecto, situación que no alteraría la independencia de poderes, ya que sería una entidad ajena e independiente al Poder Ejecutivo y Legislativo, quien determine la viabilidad del proyecto, desde una perspectiva legal, pero con incidencia política.
Lamentablemente, al no estar regulada esta figura del control preventivo de constitucionalidad de leyes, debemos lidiar con la vigencia de una ley que es inconstitucional, y que al disponer gastos injustificados, en realidad genera un perjuicio a todos los peruanos, y lo que es más delicado a los pensionistas.
Es evidente que se requiere una reforma en cuanto a la seguridad social, pero esta debe ser muy cuidadosa y responsable.
[1] Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto.
