Fundamento destacado.- Tercero: Que, por otro lado, es de precisar que el delito de robo se llegó a consumar, pues aún cuando finalmente se interceptó a los acusados y se recuperó el vehículo sustraído, éstos tuvieron el auto en su poder un espacio de tiempo -aún cuando breve- que posibilitó una relativa o suficiente disponibilidad sobre el mismo; que los reos no fueron sorprendidos infraganti o in situ, y la persecución por la propia víctima no se inició sin solución de continuidad, sino cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; que, por tanto, se asume (en la línea jurisprudencial ya consolidada de este Supremo Tribunal) la postura de la illatio para deslindar la figura consumada de la tentada, en cuya virtud la línea eliminadora se da en la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente, siquiera sea potencialmente -la cual puede ser, como en el caso de autos, de breve duración-, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material; que, por otro lado, es de puntualizar que si bien el Juez reprimirá la tentativa, de conformidad con el artículo dieciséis del Código Penal, disminuyendo prudencialmente la pena, ello en modo alguno lo autoriza a disminuirla por debajo del mínimo legal, como es el caso de los supuestos excepcionales de los artículos veintiuno y veintidós del Código acotado, y artículo ciento treintiséis del Código de Procedimientos Penales; que estos supuestos no se dan, por lo que es del caso elevar prudencialmente la pena con arreglo a lo dispuesto en los artículos cuarenticinco y cuarentiséis del Código Sustantivo; que si bien los imputados al momento de delinquir habían consumido licor e ingerido drogas (pericias de fojas ciento ochentitrés), por la forma y circunstancias de la perpetración del hecho no es de rigor imponerles una pena por debajo del mínimo legal.
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Sumilla: La illatio en el delito de robo. Los encausado por el delito de robo agravado, señalan en los fundamentos de su recurso de nulidad que su conducta es la de hurto agravado y no de robo agravado. Siendo que en el evento criminal intervinieron más de dos personas quienes hicieron uso de la fuerza física contra el agraviado, dicha propuesta no resulta atendible.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. 1750-2004, CALLAO
Lima, treintiuno de agosto de dos mil cuatro.
VISTOS; el recurso ce nulidad interpuesto por la señora Fiscal Superior contra la sentencia condenatoria de fojas cuatrocientos dieciocho, de fecha siete de abril de dos mil cuatro, en cuanto al extremo del quantum de la pena impuesta.
CONSIDERANDO:
Primero: Que la sentencia de instancia ha declarado probado que los encausados, previo concierto, sustrajeron el vehículo de servicio de taxi que conducía el agraviado Silva Falla, a cuyo efecto lo intimidaron y agredieron, al punto que aquél se vio forzado a arrojarse del vehículo en movimiento; que, igualmente, constituye un hecho probado que el agraviado con el apoyo de otro taxista persiguieron a los delincuentes y le dieron alcance, a la vez que con la ayuda de otras personas del lugar lograron aprehenderlos y entregarlos a la policía.
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Segundo: Que estos hechos están incursos en el inciso cuarto del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal; que, asimismo, como el robo fue perpetrado a propósito del servicio de taxi al que se dedica el agraviado y, precisamente, contra aquél, pues se le atacó y se le sustrajo el automóvil, también concurre el agravante del inciso quinto del artículo ciento ochentinueve del Código citado, en tanto que dicha circunstancia sólo requiere que el robo se cometa «en cualquier medio de locomoción de transporte (…) privado de pasajeros…»; que, desde luego, los vehículos dedicados (formal o informalmente) al servicio de taxi lo son, y el agraviado fue víctima del atentado patrimonial violento con ocasión de tal servicio, lo que determina que se encuentre en una situación de mayor idenfensión, que precisamente es el fundamento de la agravante.
Tercero: Que, por otro lado, es de precisar que el delito de robo se llegó a consumar, pues aún cuando finalmente se interceptó a los acusados y se recuperó el vehículo sustraído, éstos tuvieron el auto en su poder un espacio de tiempo -aún cuando breve- que posibilitó una relativa o suficiente disponibilidad sobre el mismo; que los reos no fueron sorprendidos infraganti o in situ, y la persecución por la propia víctima no se inició sin solución de continuidad, sino cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; que, por tanto, se asume (en la línea jurisprudencial ya consolidada de este Supremo Tribunal) la postura de la illatio para deslindar la figura consumada de la tentada, en cuya virtud la línea eliminadora se da en la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente, siquiera sea potencialmente -la cual puede ser, como en el caso de autos, de breve duración-, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material; que, por otro lado, es de puntualizar que si bien el Juez reprimirá la tentativa, de conformidad con el artículo dieciséis del Código Penal, disminuyendo prudencialmente la pena, ello en modo alguno lo autoriza a disminuirla por debajo del mínimo legal, como es el caso de los supuestos excepcionales de los artículos veintiuno y veintidós del Código acotado, y artículo ciento treintiséis del Código de Procedimientos Penales; que estos supuestos no se dan, por lo que es del caso elevar prudencialmente la pena con arreglo a lo dispuesto en los artículos cuarenticinco y cuarentiséis del Código Sustantivo; que si bien los imputados al momento de delinquir habían consumido licor e ingerido drogas (pericias de fojas ciento ochentitrés), por la forma y circunstancias de la perpetración del hecho no es de rigor imponerles una pena por debajo del mínimo legal.
Por estos fundamentos: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos dieciocho, de fecha siete de abril de dos mil cuatro, en el extremo que impone a los acusados xxx e yyy seis años de pena privativa de libertad, reformándola: le IMPUSIERON diez años de pena privativa de libertad para cada uno, que con descuento de la carcelería que vienen sufriendo desde el quince de diciembre de dos mil dos, vencerá el catorce de diciembre de dos mil doce; NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.
S.S.
PAJARES PAREDES
SAN MARTÍN CASTRO
PALACIOS VILLAR
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDÓÑEZ
