Ayer 23 de mayo de 2018, se efectuó la audiencia en la Corte Suprema del Expediente 15664-2014, demandante Sunat, el demandado Tribunal Fiscal, Telefónica del Perú y el Procurador Público del MEF, sobre acción contencioso administrativa en materia del recurso de casación, la sentencia de vista que confirma la sentencia que declara infundada la demanda interpuesta por Sunat, vinculada con el tratamiento de los servicios satelitales y su incidencia en el impuesto a la renta.
La vista de la causa en dirimencia fue efectuada por el magistrado Omar Toledo Toribio, que puede ver aquí.
Analizada la audiencia, consideramos oportuno desde el punto de vista jurídico y con el sustento tributario respectivo, compartir con ustedes los cinco argumentos jurídicos que la Corte Suprema deberá analizar para emitir fallo definitivo en las controversias sobre servicios satelitales para efectos del impuesto a la renta:
1.
No estamos ante el arrendamiento de bien (estaciones terrenas) o cesión de derechos (espectro radioeléctrico) sino ante la prestación de un servicio que no se da en territorio nacional, las estaciones terrenas y el espectro radioléctrico son el medio para la prestación del servicio de capacidad satelital, esto es, no es elemental los bienes o derechos, sino el servicio en sí, en consecuencia el inciso b) del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta, no resulta aplicable. Ejemplo: Para el mantenimiento de un vehículo, se necesita de un vehículo; sin embargo, lo importante no es el vehículo dado que éste no se está arrendando o vendiendo, sino únicamente constituye un medio necesario para que se preste el servicio de mantenimiento al mismo.
2.
Una cosa es utilización o aprovechamiento y otra prestación del servicio. Los servicios utilizados en el Perú que únicamente se gravan como renta de fuente peruana son los servicios digitales, regalías y la asistencia técnica , la norma no incluye a los satelitales por lugar de utilización económica, y en específico para el caso de los servicios, el inciso e) vigente a la fecha (anteriormente inciso e) solamente afecta con renta los servicios que se lleven a cabo en territorio nacional, supuesto que tampoco aplica a los servicios satelitales que se prestan en el espacio ultra exterior.
3.
Un contrato no puede condicionar el tratamiento de una operación para afectarla al impuesto a la renta, así el contrato señale que el operador no domiciliado se obligará a pagar los impuestos que se apliquen en el país del usuario del servicio, si el marco legal no grava dichos servicios, simplemente no se grava, sino llegaríamos a la conclusión que si las partes contractualmente pactan que no se pague impuesto a la renta, a pesar de estar gravada la operación, simplemente no se pague, en consecuencia, no puede un contrato legislar en materia tributaria, toda vez que ello implicaría dejar a discreción de las partes el tratamiento tributario escapando del marco legal, siendo que en el caso de los servicios satelitales, ningún supuesto del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta.
4.
El precedente del 2008, Sentencia en Casación 1587-2008 LIMA de la Corte Suprema no resulta aplicable, toda vez que en dicha controversia se analizó la incidencia de los servicios satelitales para efectos del Impuesto General a las Ventas y no para el Impuesto a la Renta, resultando claro que se afectan al IGV dichos servicios por aprovecharse o consumirse en el Perú, criterio que no aplica para el Impuesto a la Renta en el cual se grava sólo si la operación genera renta de fuente peruana, lo cual no ocurre en tanto el servicio no encaja en ningún supuesto del artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta.
Cabe mencionar que ni en la Sentencia en Casación N° 1587-2008 LIMA ni en la 474-2016 Lima, la Corte Suprema ha señalado que estamos ante un «sistema satelital», como erróneamente se señala en la audiencia, sino ante un «servicios de capacidad satelital» el cual evidencia que estamos ante un servicio que concluye en el espacio ultra exterior, al no prestarse físicamente en territorio nacional.
5.
La Corte Suprema debe analizar los Informes de la PUCP, del Tribunal Fiscal, del MTC y de la propia SUNAT (Informe 135-2009/SUNAT) han señalado que los servicios satelitales se prestan a más de 36,000 kilómetros de distancia del espacio terrestre respecto de los cuales los países no reclaman jurisdicción, y en consecuencia se gravan en el país de residencia del prestador, gravarlos en fuente y residencia genera una doble imposición y afecta la seguridad jurídica del inversionista.
Los Informes tanto de la PUCP, Ministerio de Transportes y Comunicaciones y la Intendencia Nacional Jurídica han analizado el tratamiento de los servicios de capacidad satelital, concluyendo el servicio no se presta en territorio nacional, para llegar a dicha conclusión no debe analizar ningún contrato entre las partes, toda vez que un criterio técnico no debe coincidir necesariamente con lo que establezca un contrato, sea anterior o posterior, toda vez que ello implicaría que todo informe técnico especializado en un tema de telecomunicaciones depende de cláusulas contractuales que no van a cambiar la naturaleza del servicio sino únicamente las obligaciones entre las partes, aspecto que no está en discusión.
Afectar con impuesto a la renta los servicios de capacidad satelital encarece el costo del servicio, toda vez que si bien Telefónica del Perú actúa como agente de retención, ahora le tendrá que decir al no domiciliado que va a tributar en el Perú y en su país de residencia, lo cual evidentemente afecta el precio, toda vez que los usuarios del servicio de capacidad satelital tendrán que reembolsarle al no domiciliado el impuesto pagado en Perú, y genera menos deducción de gasto para la empresa, incrementando el costo, afectándose la prestación del servicio a las zonas rurales y amazónicas que dependen de los servicios satelitales.
La Corte Suprema tiene la oportunidad de garantizar la seguridad jurídica y hacer una correcta interpretación del artículo 9 inciso b) de la Ley del Impuesto a la Renta, y no dejarse llevar por una interpretación extensiva del aludido inciso b) ni desconocer que los servicios satelitales (no sistema satelital, que no es materia de controversia) se llevan a cabo en el espacio ultra exterior.
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