Sumario: 1. Introducción, 2. La intervención corporal en el Código Procesal Penal; 2.1 La intervención corporal al presunto conductor ebrio; 3. Derecho a la no autoincriminación; 3.1. Jurisprudencia relevante; 4. Por qué no es delito negarse a la prueba de aire espirado; 4.1. Prueba de alcoholemia (aire espirado) no es examen toxicológico pericial; 4.2. Toma de postura; 5. Conclusiones.
1. Introducción
Cuando un conductor es visto realizando maniobras o acciones que corresponderían a una persona en estado de ebriedad detrás del volante, corresponde ser intervenido por un efectivo policial. En ese contexto, el policía interviniente debe proceder conforme lo señala el art. 307 del TUO del Código de Tránsito. Así, comenzará la prueba (examen) de alcoholemia, esto es, que el efectivo policial exigirá que el conductor sople por medio de la boquilla de un alcoholímetro, a esto último se le conoce como prueba de aire espirado. Sin embargo, en caso de no contar con un alcoholímetro, el efectivo policial le pedirá que realice realice pruebas de coordinación y/o equilibrio, un test Hogan.
En las siguientes líneas desarrollaremos si la conducta del conductor que no quiere realizar lo que le solicita el efectivo policial interviniente, se encuentra amparada por su derecho a la no autoincriminación o si se trata de una conducta típica o atípica respecto del tipo penal previsto y sancionado en el art. 378 del Código Penal Resistencia o desobediencia a la autoridad.
2. La intervención corporal en el Código Procesal Penal
Ahora bien, partiendo de la máxima jurídica «ningún derecho es absoluto», es necesario recordar que en un Estado de derecho, ni siquiera está permitido que los ciudadanos ejerzan sus derechos de manera abusiva y totalitaria, ya que, en palabras del Tribunal Constitucional «ningún derecho fundamental puede ser ilimitado ni absoluto en su ejercicio». En ese sentido, es totalmente lógico y entendible que nuestro ordenamiento jurídico permita la limitación justificada, proporcional y razonable de los derechos de los investigados por un proceso penal.
Los actos de investigación permiten la obtención de elementos o fuentes de prueba que sirven de base para sustentar la imputación y adoptar decisiones acerca del avance del proceso o su finalización. Por otro lado, estos actos tienen lugar durante la investigación y su práctica corresponde al fiscal. Así pues, los actos de investigación que nuestro Código Procesal Penal reconoce, se encuentran desarrollados en los artículos 202 al 241:
Título III: La Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos
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- El Control de Identidad y la Videovigilancia (artículo 205 al 207)
- El Control de Identidad Policial (artículo 205 al 206)
La Videovigilancia (Artículo 207) - Las Pesquisas (artículo 208 al 210)
- La Intervención Corporal (artículo 211 al 213)
- El Allanamiento (artículo 214 al 217)
- La Exhibición Forzada y la Incautación (artículo 218 al 225)
- Exhibición e Incautación de Bienes (artículo 218 al 223)
- Exhibición e Incautación de Actuaciones y Documentos no Privados (artículo 224 al 225)
- El Control de Comunicaciones y Documentos Privados (artículo 226 al 234)
- La Interceptación e Incautación Postal (artículo 226 al 229)
- La Intervención de Comunicaciones y Telecomunicaciones (artículo 230 al 231)
- El Aseguramiento e Incautación de Documentos Privados (artículo 232 al 234)
- El Levantamiento del Secreto Bancario y de la Reserva Tributaria (artículo 235 al 236)
La Clausura o Vigilancia de Locales e Inmovilización (artículo 237 al 241)
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2.1 La intervención corporal al presunto conductor ebrio
Ahora bien, es necesario explicar la formalidad del procedimiento que prevé el art. 213 del CPP para entender en qué momento se estaría configurando una desobediencia o resistencia a la autoridad. Así pues, el artículo en mención señala en su numeral primero que el efectivo policial realiza la prueba de aire espirado que es parte de la prueba de alcoholemia, la cual, ocurre en el momento de la intervención
Artículo 213.- Examen corporal para prueba de alcoholemia
1. La Policía, ya sea en su misión de prevención de delitos o en el curso de una inmediata intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar la comprobación de tasas de alcoholemia en aire aspirado.
En el párrafo siguiente describe dos posibilidades al resultado de la prueba de alcoholemia i) positivo ii) negativo. Ahora bien, el citado artículo deja entrever que independientemente del resultado antes señalado, esto es, inclusive en el supuesto en que resulte negativo o que, en su defecto, no se haya podido realizar la prueba de alcoholemia. Si en el conductor se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de sustancia, de todas maneras se procede con la retención y conducción del intervenido para que pueda pasar la prueba pericial toxicológica.
Artículo 213.- Examen corporal para prueba de alcoholemia
2. Si el resultado de la comprobación es positiva o, en todo caso, si se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido será retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos según la prescripción del facultativo.
3. Derecho a la no autoincriminación
El artículo IX del Título preliminar del CPP, reconoce que una de las manifestaciones del derecho de defensa es el derecho a la no autoincriminación, el cual se encuentra desarrollado en el numeral segundo del citado artículo
Artículo IX.- Derecho de defensa
[…]
Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Dicho derecho, en su manifestación de no autoincriminación, garantiza a toda persona i) no ser obligada a descubrirse contra sí misma (nemo tenetur se detegere); ii) no ser obligada a declarar contra sí misma (nemo tenetur edere contra se) o, lo que es lo mismo, iii) no ser obligada a acusarse a sí misma (nemo tenetur se ipsum accusare). [1]
Por tanto, para los efectos de que este derecho no sufra un menoscabo que pueda ser calificado como arbitrario, el Estado está prohibido de ejercer violencia psíquica o física sobre el inculpado o acusado y ejecutar métodos engañosos o de naturaleza análoga que pudieran estar destinados a obtener involuntariamente información sobre los hechos criminales por los cuales se le investiga o acusa en un proceso penal.
3.1 Jurisprudencia relevante
El I Pleno Jurisdiccional Penal Distritral de Huancavelica – 2008 debatió esta interrogante en la cual, se determinó que no se configuraría el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad
Segunda posición
No se incurre en delito de desobediencia y resistencia a la autoridad
Fundamento
Entraña una infracción al derecho fundamental a la no autoincriminación garantizado no sólo por la Constitución Política del Estado, sino también por las normas supra-nacionales del cual nuestro país es parte (literal g) del artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos pues no se le puede obligar al imputado y con la amenaza de una sanción penal a que se someta a una prueba indubitablemente incriminatorio. También se contrapone con el derecho a ala integridad corporal proteggida constitucionalmente, además dicha negativa forma parte del derecho a la defensa.
Votación
Acto seguido el señor Coordinador de plenos jurisdiccionales invitó a los señores jueces d epaz letrado, jueces de priumera instancia y jueces superiores participantes a emitir su voto respecto a las dos posiciones descritas, siendo el resultado el siguiente:
Posición número 1: un 1 voto
Posición número 2: dieciocho votos
4. Por qué no es delito negarse a la prueba de aire espirado
Si bien lo señalado en la jurisprudencia citada tiene un punto importante a favor, lo cierto es que ningún derecho es absoluto, en tal sentido nuestro sistema procesal penal admite una serie de actos de investigación que restringen derechos de los imputados, siempre y cuando se realicen con la formalidad establecida y con conocimiento del titular de la acción penal, como es el caso de una intervención corporal pericial.
En ese sentido, el sustento para la atipicidad de negarse a la prueba de aire espirado, radica a su vez en otra razón, una de orden estructural sobre el tipo objetivo. Es decir, la diferencia entre prueba de alcoholemia (policial) y examen toxicológico (pericial) que se realiza con conocimiento del representante del Ministerio Público. Así mismo y consecuentemente, la interpretación de «autoridad que ordena»
Artículo 368.- Resistencia o desobediencia a la autoridad
[…]
Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de siete años o prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas.
4.1 Prueba de alcoholemia (aire espirado) no es examen toxicológico pericial
La prueba de alcoholemia esta regulada en el artículo 307 del TUO del Código de Tránsito, el cual faculta a que el efectivo policial interviniente utilice un alcoholímetro para determinar un grado de alcohol a partir del aliento del conductor.
Artículo 307.- Grado alcohólico sancionable en los conductores y peatones.
2. El efectivo policial podrá exigir al intervenido que se someta a una serie de pruebas, como el test “HOGAN” y/o pruebas de coordinación y/o equilibrio, el uso de alcoholímetro y otros, para determinar la presencia de intoxicación por cualquier sustancia que le impida la coordinación. Su negativa establece la presunción legal en su contra.
Ahora bien, este primer contacto entre el efectivo policial y el intervenido, no configura de ninguna manera una prueba pericial, lo cierto es, que independientemente de los resultados del alcoholímetro, el policía interviniente debe trasladar al conductor para la realización de la prueba pericial de exámen toxicológico, dosaje etílico, con conocimiento del representante del Ministerio Público, como por ejemplo una Fiscalía Provincial de Tránsito y Seguridad Vial. Esto último sí configura una búsqueda de pruebas con restricción del derecho integridad física, permitido por estar acorde a los fines de la investigación penal y con la formalidad que requiere.
4.2 Toma de postura
Si un conductor se niega a la práctica de la prueba de alcoholemia, es decir, que un efectivo policial le quiera colocar el alcoholímetro para que exhale o le pida realizar algun tipo de prueba de coordinación y el conductor no quiera hacerlo ¿Incurre en delito de desobediencia y resistencia a la autoridad?
Artículo 213.- Examen corporal para prueba de alcoholemia
2. Si el resultado de la comprobación es positiva o, en todo caso, si se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido será retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos según la prescripción del facultativo.
Cinco años de cárcel para conductor que se negó a pasar dosaje etílico en el Callao
El fiscal provincial Nelson Humberto García Herrera, demostró que en horas de la madrugada del 13 de febrero de 2022, Luis Rojas fue intervenido por policías de la Comisaría de Bocanegra, por conducir el vehículo de placa F8N-575, en evidente estado de ebriedad.
Fue llevado al Policlínico de la Policía para que le realicen el dosaje etílico e identificar el grado de alcohol en su sangre, pero se negó en reiteradas veces a pasar el examen, a firmar e imprimir su huella digital en las actas, pese a que le informaron del delito que estaba cometiendo.
En la audiencia de proceso inmediato, realizada el miércoles 16 de febrero, el representante del Ministerio Público acreditó la comisión del delito, presentando el acta de negación al examen de dosaje etílico y el Certificado de Dosaje Etílico n.°7-0009262 que dice: “usuario se negó a pasar los exámenes de dosaje etílico a la prueba cualitativa y cuantitativa, extracción de sangre y/o orina …”
5. Conclusiones
No es lo mismo la prueba de aire espirado que una prueba toxicológica/dosaje etílico, la primera se trata de una actuación netamente policial conforme el Código de Tránsito. En cambio, en lo segundo, además de una intervención policial, participa un perito y su labor se realiza bajo el direccionamiento del fiscal. Por tanto, esta suma de formalidades constituyen la intervención corporal (búsqueda de pruebas con restricción del derecho: integridad física) del investigado.
En cuanto al delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, este no se configuraría con la sola negativa por parte del conductor hacia el efectivo policial que lo interviene, sino, únicamente cuando sea retenido y conducido para que se realice la prueba de intoxicación/dosaje etílico. Y, ante esto, se niega; desobedeciendo así, la autoridad del titular de la acción penal.
[2] VALDERRAMA MACERA Diego (2021) Medidas limitativas de derechos: medidas cautelares personales y reales del CPP. Disponible aquí.
[3] Nota de prensa compartida por la oficina de imagen institucional del Ministerio Público Fiscalía de la Nación. Disponible aquí.
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