Sumario: 1. Introducción, 2. Aspectos relevantes del delito de robo agravado, 2.1. La agravante específica “a mano armada”, 3. Apuntes sobre el delito de porte o uso de armas de fuego, 3.1. Conducta típica, 3.2. Irregularidad e ilegalidad, 4. Posición del autor, 5. Conclusiones.
1. Introducción
La presencia de armas de fuego en los eventos delictivos es consecuencia del avanzado tráfico clandestino y del poco accionar del Estado.
Así, dentro del ámbito jurídico, existe una controversia que data desde hace 50 años y que, pese a ser el delito con mayor índice en nuestra sociedad, aún no existe un consenso o postura final sobre el problema.
Nos referimos a la forma en que se debe postular aquella conducta típica al delito de robo agravado, en la modalidad de “a mano armada”[1], en el supuesto específico que el arma utilizada sea de fuego y que esta no esté debidamente autorizada por la entidad estatal correspondiente, para su uso en el agente.
La jurisprudencia y doctrina nacional han sostenido, en reiteradas oportunidades, que ambos delitos no pueden ser procesados como figuras independientes; e incluso han plasmado en el criterio de los jueces y fiscales que el tipo penal porte o uso de armas de fuego (279-G)[2], se encuentra ya tipificada en el numeral 3 del artículo 189, algunos sustentando dicha posición en que el agente usa el arma para robar, que se vulnera el ne bis in idem, o que es un concurso ideal.
El problema radica no solo en la interpretación, sino que ello desencadena un efecto negativo dentro de un proceso penal, afectando así la seguridad jurídica y apoyando la impunidad.
Esta posición, errada a nuestra consideración, que han adoptado la mayoría de los operadores jurídicos antes señalados, influye negativamente al momento de la determinación de pena, pues se acostumbra postular solo el delito de robo agravado, limitando de esta forma el marco punitivo entre 12 a 20 años de pena; sin embargo, en este artículo desarrollaremos una postura distinta.
2. Aspectos relevantes del delito de robo agravado
Es quizá la conducta delictiva más común dentro del país, cuyo crecimiento exponencial es reflejo de la inmensidad de inseguridad ciudadana que se vive.
Este delito menoscaba principalmente el patrimonio de las personas, sin embargo, para el agente delictivo no resulta esquiva la posibilidad latente de vulnerar bienes jurídicos como la vida, el cuerpo, la salud o la libertad, con el fin de lograr el apoderamiento del bien.
Para el desarrollo de este artículo, nos resulta importante la agravante específica proscrita en el numeral 3 del artículo 189 del Código Penal.
2.1. La agravante específica «a mano armada»
Esta agravante específica regula la conducta en la cual el agente usa o porta un arma al momento de realizar el acto criminal.
El concepto de arma ha sido desarrollado por la doctrina y, firmemente, se ha sostenido que equiparan para esta agravante específica, las armas de fuego, que pueden ser los revólveres, pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras, etc.
También son consideradas para la agravante, las armas blancas, que pueden ser cuchillo, desarmador, navajas, verduguillo, sables, etc. Asimismo, las armas contundentes como piedra, palo de madera, combas, fierros, etc.
El problema de esta figura penal está relacionado, casi siempre, con el empleo del arma de fuego. En un primer momento, el problema se relacionó a la interpretación que debería tenerse cuando en la ejecución del robo se utilice un arma de juguete.
Fue un problema de interpretación de años de duración, que tuvo fin con la emisión del Acuerdo Plenario 5-2015, donde la Corte Suprema estableció que la correcta interpretación, en estos casos, era que se debe calificar como un robo a mano armada, importando poco si al final de la investigación se corroboraba que el arma era de verdad o juguete. El fundamento de esta decisión radica en que el agente pasivo o víctima no podría en su momento de terror, o al estar bajo amenaza, darse cuenta de si el arma que se le está mostrando es real, fantasía o si funciona o no.
3. Porte de armas de fuego
En el iter criminis, se desarrollan conductas que mayormente son impunes, sin embargo, en casos específicos, el legislador ha adelantado la barrera punitiva para considerar delictivas aquellas conductas que, debido a su naturaleza, genera una circunstancia de peligrosidad.
En ese sentido, el legislador entendió que la posesión o tenencia de un arma de fuego resulta un peligro potencial a la propia sociedad y que el Estado debe tener un control sobre la distribución y adquisición de estos instrumentos y, por ello, la incluyó dentro del catálogo de delitos.
3.1. Conducta Típica
La tenencia ha sido definida como la posesión actual y corporal de una determinada cosa. Castañeda sostiene que este
Es un delito de mera actividad, toda vez que no es necesario que se produzca un resultado lesivo, y que la consumación se da en el momento mismo en que el agente tiene el poder sobre el arma de fuego.[3]
Además, es un delito de peligro abstracto que, en palabras del maestro Felipe Villavicencio, “sólo requiere la comprobación de la conducta prohibida y por ello no se diferencian de los delitos de pura actividad”[4].
3.2. Irregularidad e ilegalidad
Debe quedar claro que el delito se configura con la posesión de un arma de fuego, del cual el agente no tiene autorización para portarla. En los casos en los que se determine la disfuncionalidad del arma, se descartará algún vínculo por atipicidad.
Con referente a la irregularidad, Mateo Castañeda refiere que:
Esta se da cuando el usuario no cumplió con las exigencias de la SUCAMEC y que por tal no se obtuvo la autorización, pero en base al principio de Subsidiaridad o ultima ratio, el control social que atenderá tal circunstancia es la vía administrativa correspondiente[5].
4. Posición del autor
Para poder entender de forma didáctica el problema en análisis, explayaremos el siguiente ejemplo:
Pedro obtuvo el arma de fuego sin autorización el seis de enero de 2020 y, transcurrido el tiempo, el diez de junio de 2020, este sujeto comete un robo, amenazando con el arma obtenida 5 meses antes, logrando su cometido, fugando del lugar con dicha arma.
De lo anterior, podemos observar que existen dos delitos consumados en dos momentos consumativos totalmente distintos. El primer momento consumativo se realiza respecto al porte de armas de fuego, el día seis de enero de 2020 y el otro momento consumativo relativo al robo agravado se realiza el día diez de junio de 2020.
En esta circunstancia se está evidenciando la existencia de un concurso real de delitos, pues se cumple con todos los elementos configurativos de esta figura penal: a) que exista unidad de autor (Pedro), b) que exista pluralidad de acciones (dos fechas distintas en los cuales se realizan dos momentos consumativos de dos delitos distintos).
Además de ello, cabe especificar que dicha circunstancia configura un concurso real heterogéneo, toda vez que el robo agravado y el porte de armas de fuego son de distinta naturaleza jurídica, en tanto estos protegen bienes jurídicos distintos.
Ahora bien, para que podamos entender la inseguridad jurídica que crea esta circunstancia, describiremos el siguiente escenario:
Si un sujeto, provisto de un arma de fuego obtenida ilegalmente y del cual no hará uso ni exhibición, asalta en compañía de su coautor a una joven que transita por una avenida, y luego de la intervención policial se le encuentra al primer sujeto, la referida arma, ambos sujetos serian procesados por la comisión del delito de robo agravado tipificado en el numeral 2 del art. 189 del Código Penal, ( realizar la conducta con el concurso de dos o más personas), pero además, el primer sujeto será procesado también por la tenencia ilegal de arma de fuego.
En la práctica, sí es considerado “normal” que en casos como el que se esbozado, se postule el concurso real de los dos delitos, cuyo marco normativo llegará hasta los 30 años de pena privativa de libertad.
Ahora, valdría preguntarse ¿y qué pasaría si hubiesen usado el arma de fuego?, pues serán procesados -según la postura doctrinal y jurisprudencial actual- únicamente por el delito de robo agravado con las agravantes de realizarlo a mano armada y con el concurso de dos o más personas, cuya pena no será mayor de 20 años.
Esta circunstancia, evidentemente, genera que el delincuente aproveche tales posiciones que generan inseguridad jurídica, para que este entienda que, si usa el arma de fuego de forma ilegal para utilizarla en los asaltos solo será procesado por el delito de robo agravado y, de este modo, tendrá una pena más benevolente.
Otro punto que demostraría la existencia de un concurso real de delitos, es que de darse los casos antes previstos, exactamente en aquellos que cometieron robo agravado usando el arma de fuego obtenida ilegalmente, y de llegar a juicio oral, y que en esta etapa se desestime la postulación de la configuración del robo, el fiscal tendrá que realizar una nueva investigación por la tenencia ilegal de armas de fuego, lo que, evidentemente, generará más gastos al Estado, además de la pérdida de tiempo en momentos en los que la carga procesal sobrepasa la capacidad de respuesta de los magistrados.
Finalmente, si fuese correcta el razonamiento criticado, tendríamos que ante un escenario en el que el autor realiza un robo con un arma de fuego del que sí ostenta licencia y autorización, eso quiere decir entonces que dicha acción no se subsumiría en el numeral 3 del 189, sino que solo se ubicaría en el robo simple, pues tal agravante específica (robo a mano armada) contempla de forma estricta “la antijuricidad de la tenencia ilegal de armas de fuego?, siendo que en el caso al no existir tal ilegalidad, no “calzaría” en la referida agravante, lo cual resulta un razonamiento absurdo.
5. Conclusiones
Tanto el delito de robo agravado y el delito de posesión ilegal de arma de fuego tienen momentos consumativos totalmente distintos, además de ostentar una naturaleza jurídica distinta una del otro y proteger bienes jurídicos distintos, por lo tanto, resulta insostenible la postura mayoritaria cuyo razonamiento es que la posesión ilegal de arma de fuego se encuentra ya subsumida en el delito de robo agravado.
En ese orden de ideas, debemos señalar que existe un problema de interpretación en los jueces y fiscales penales, en el sentido que aplican erróneamente la forma en que deben concursar los delitos de robo agravado y posesión de arma de fuego; pues consideramos que la forma correcta de postular tales delitos es mediante un concurso real de delitos, pues no hacerlo genera la impunidad del delito de porte de armas de fuego.
[1] Art. 189.3 del Código Penal peruano.
[2] Anteriormente llamado Delito de Tenencia Ilegal de Armas y que dejó de llamarse así, conforme lo estableció el Decreto Legislativo N 1244 del 27 de octubre de 2016.
[3]Castañeda, Mateo. Tenencia ilegal de Armas, Diferencias entre “Posesión Irregular” y “Posesión Ilegítima” de armas. Lima: Jurista Editores, 2016, p. 125.
[4] Villavicencio, Felipe. Derecho Penal Parte General. Lima: Grijley, 2017, p. 312.
[5] Castañeda, Mateo. Tenencia ilegal de Armas, Diferencias entre “Posesión Irregular” y “Posesión Ilegítima” de armas. Lima: Jurista Editores, 2016, p. 125.
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