Sumario: 1. Introducción, 2. El Delito de agresiones en contra de la mujer y los integrantes del grupo familiar, 3. El supuesto de hecho “si los actos se realizan en presencia de niños y adolescentes”, 3.1 Criterio vigente de considerar al supuesto de hecho como agravante, 3.2. Propuesta de abordaje desde la omisión impropia, 4. Posición del autor, 5. Conclusiones.
1.Introducción
La violencia contra los niños es un clamor que llega al cielo[1]. La familia es el primer lugar de formación del ser humano, sin embargo, dentro de este ambiente familiar acontecen agresiones físicas o psicológicas entre los miembros que la conforman.
Estos hechos de violencia intrafamiliar en su modalidad física o psicológica, además de generar un daño en la víctima en que recae el acto de violencia, ya sea el padre o madre agredido (o algún integrante del grupo familiar), también genera un daño en los menores que presencian dicho acto de violencia, produciéndoles en muchos casos afectación psicológica.
Dicha afectación psicológica generada en los menores que presencian actos de violencia familiar física y/o psicológica es parcialmente ignorada por los operadores de justicia, quienes solo suelen tipificar “la presencia de los menores de edad” como agravante del delito de agresiones en contra de la mujer y los integrantes del grupo familiar, agravante regulada en el inciso 7 del artículo 122.B del Código Penal.
Ante esto, cabe preguntarnos ¿realmente estamos ante un supuesto que debe ser considerado agravante del delito de agresiones en contra de la mujer y los integrantes del grupo familiar? Sin embargo, surge la interrogante ¿acaso cuando el padre o madre permite que su hijo presencie actos de violencia familiar no infringe deberes? ¿acaso no existe un deber de protección de los padres respecto a sus hijos (deber de garante)? ¿Un deber legar contenido en la institución jurídica de la Patria Potestad? Asimismo ¿acaso no existe un daño esto es una afectación psicológica en los menores que presencian violencia familiar? Entonces, ¿estamos ante un supuesto en que es aplicable la omisión impropia (llamada también comisión por omisión) respecto al delito de agresiones psicológicas en contra de los integrantes del grupo familiar en agravio de los menores que presencian actos de violencia familiar cometidos por sus padres?
A través de las líneas siguientes, se planteará un abordaje desde la omisión impropia, ante este supuesto de hecho, que en la actualidad es considerado por los operadores jurídicos, solo como una agravante.
2. El Delito de agresiones en contra de la mujer y los integrantes del grupo familiar (artículo 122. B)
Antes de aterrizar en el supuesto de hecho materia del presente artículo, corresponde precisar algunas definiciones teóricas sobre el delito regulado en el artículo 122. B del Código Penal. Conforme el Acuerdo Plenario 09-2019/CIJ-116[2]este delito abarca dos supuestos, esto es por un lado las agresiones físicas o psicológicas muy leves (levísimas) cometidas en agravio de una mujer por su condición de tal-violencia de género- y por otro, las agresiones levísimas cometidas entre integrantes del grupo familiar -violencia doméstica.
En ese sentido, estamos ante un delito que tiene una primera modalidad de comisión cuyo sujeto pasivo de la violencia física o psicológica puede ser solo una mujer por su condición de tal (delito de género) y una segunda modalidad cuyos sujetos pasivos de la violencia física o psicológica es cualquier miembro integrante del grupo familiar, concepto que se encuentra desarrollado por el artículo 7 del TUO de la Ley 30364, el cual señala que se debe entender como integrante del grupo familiar a los cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes; padrastros, madrastras; o quienes tengan hijas o hijos en común; las y los ascendientes o descendientes por consanguinidad, adopción o por afinidad; parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción y segundo grado de afinidad; y quienes habiten en el mismo hogar siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, al momento de producirse la violencia. Es en esta segunda modalidad, la cual comprendería a los menores hijos como agraviados del delito del artículo 122. B, así como será en esta segunda modalidad en que posteriormente se abordará el supuesto de hecho planteado con un abordaje desde la omisión impropia.
3. El supuesto de hecho “si los actos se realizan en presencia de cualquier niño y adolescente”
Ahora situándonos en el presente supuesto de hecho esto es cuando un niño y/o adolescente (hijo) presencia un acto de violencia física y/o psicológico cometido por su padre o madre en agravio de su par o de algún integrante del grupo de familiar. Tenemos que, en este supuesto de hecho, existe una acción, con dos consecuencias jurídicas distintas. Esto es, una acción, la cual es la violencia desplegada por cualquiera de los padres en agravio del otro (o algún integrante del grupo familiar) en presencia de su hijo menor de edad, por ejemplo, el padre que agrede física y/o psicológicamente a la madre (o viceversa) en presencia de su menor hijo de nueve años. De esta acción (violencia desplegada) se desprenden dos consecuencias jurídicas distintas, una primera consecuencia jurídica es la violencia desplegada contra el padre y/o madre agredida (o algún integrante del grupo familiar), consecuencia que podría configurar delito de agresiones físicas y/o psicológicas en contra de la mujer y los integrantes del grupo familiar (artículo 122. B).Respecto a esta primera consecuencia, no existe mayor discusión, sino la configuración del delito regulado en el artículo 122 del Código Penal, entiéndase que el acto de violencia física o psicológica se encuentra consumado.
Ahora, respecto a la segunda consecuencia jurídica, esto es el menor hijo que ha presenciado el acto de violencia física y/o psicológica en agravio del padre y/o madre (o algún integrante del grupo familiar), producto de lo cual el menor haya resultado con afectación psicológica (entiéndase acreditada por pericia psicológica), esta segunda consecuencia jurídica es la que es materia del presente artículo partiendo que actualmente es contemplada en nuestro código penal como una agravante regulada en el inciso 7 del artículo 122. B del Código Penal, y es sobre esta segunda consecuencia que el presente artículo plantea la aplicación de la omisión impropia.
3.1 Criterio vigente del supuesto de hecho como agravante
Actualmente, el supuesto antes mencionado, esto es la presencia de menores de edad en la comisión del delito de agresiones en contra de la mujer y los integrantes del grupo familiar es regulado como una agravante, la cual fue incorporada por el artículo 3 de la ley 30819 el 13 de julio de 2018.
Dentro de los fundamentos para considerarlo como agravante, por ejemplo, autores como Jhonny Castillo Aparicio[3] señala que la conducta se convierte en más reprochable penalmente debido al daño psicológico que se ocasiona en el niño, niña o adolescente , así como también las repercusiones psíquicas que son secuelas muy difíciles de superar, dicho autor señala que la agravante encuentra mayor justificación en la teoría de la violencia aprendida, la cual señala que los niños que presencian actos de violencia familiar en el hogar estarían llamados a ser en la edad adulta futuros agresores.
Asimismo, otro antecedente de la presencia de menores de edad lo constituyó el incorporado en el delito de Feminicidio contenido en el inciso 8 del artículo 108. B, el cual señala “Si al momento de cometerse el delito estuviera presente cualquier niño, niña o adolescente”, publicado mediante el decreto legislativo 1323, con fecha 06 de enero de 2017.
Un dato estadístico importante se precisó en la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1323, el cual señaló[4] que conforme a Registros Oficiales de Feminicidio desde el 2009, el 74% de las víctimas tenía entre 1 a 7 hijos/hijas con el agresor, asimismo, que los crímenes se perpetran en la generalidad de las veces en el hogar de la víctima, del victimario o de ambos, siendo frecuente la presencia de los hijos o hijas.
Por lo tanto, la justificación para que el supuesto de hecho haya sido incorporado como agravante lo constituye la agresión psicológica y posterior afectación psicológica que genera en un niño y/o adolescente que ha presenciado violencia física o psicológica en el hogar, lo cual genera mayor reprochabilidad en la conducta del sujeto activo. Asimismo, un símil de la presencia de los niños y/o adolescentes lo podemos encontrar en el inciso 8 del artículo 108. B en cuya exposición de motivos se reconoce la frecuencia de la presencia de niños en este delito.
3.2 Propuesta de abordaje como omisión impropia que configura delito de agresiones psicológicas
La comisión por omisión (omisión impropia) es una figura penal que permite imputar responsabilidad penal a la persona que, teniendo una posición de garante, realiza un comportamiento que implica la ausencia de una intervención de salvaguarda de bienes jurídicos y produce su lesión[5].
El artículo 13 del Código Penal establece que podrá sancionarse penalmente a quien omite impedir la relación de un hecho punible bajo las siguientes condiciones: I) Que tenga el deber jurídico de impedir el delito o crea un peligro inminente que fuere propio para producirlo; y II) Si la omisión se corresponde con la realización del tipo penal respectivo mediante un hacer. No basta, por lo tanto, la sola omisión de impedir la realización de un delito, sino que es necesario que se cumplan con los dos presupuestos legalmente establecidos para equiparar la omisión de evitar un delito con la realización activa del mismo, esto es una posición de garante y la equivalencia normativa[6].
Respecto, al primer presupuesto esto es la posición de garante se tiene que[7], son garantes los individuos que asumen deberes específicos mencionados de acción para evitar que se genere un resultado típico. En ese sentido, se tiene que el sujeto que omite la acción tiene el deber de impedir que se realice un determinado delito.
En el supuesto de hecho materia de análisis, el agresor al ser padre o madre del menor de edad que presencia actos de violencia de familiar tendría el deber legal de evitar un resultado típico, como la afectación psicológica de su menor hijo.
Este deber legal, estaría contenido en la institución jurídica de la patria potestad, por lo cual dicho padre tendría la posición de garante de velar tanto por la salud física como psicológica de su menor hijo, dicho deber tiene su fundamento jurídico en el artículo 418 del Código Civil y en los artículos 74 y 75 del Código de protección de Niños y Adolescentes.
Respecto al artículo 418 del Código Civil Peruano este señala: “Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”. En ese sentido se advierte que los padres tienen el deber de cuidar a la persona de sus hijos, lo cual permite advertir que este deberá velar por el cuidado de la salud física y mental de estos.
Asimismo, el inciso A) del artículo 74 del Código de protección de Niños y Adolescentes señala: Artículo 74.- Deberes y derechos de los padres.-Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad: a) Velar por su desarrollo integral.(…)”.El artículo 74 del Código de protección de Niños y Adolescentes, confirma el deber que tienen los padres de velar por el desarrollo integral de sus hijos, desarrollo que abarca tanto su salud física como psicológica.
De igual manera el inciso e) del artículo 75 del Código de protección de Niños y Adolescentes señala “La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos: (…) e) Por maltratarlos física o mentalmente”. De lo cual, se advierte que el maltrato mental contraviene a la institución jurídica de la patria potestad y es causal de suspensión de la misma.
Por lo tanto, se tiene que existe un deber de garante de los padres respecto a los hijos los cuales abarca velar por su salud psicológica y/o mental, así como velar por su desarrollo integral, contemplando incluso como causal la suspensión de la patria potestad, si ocurren maltratos mentales ocasionados por el padre o madre. En ese sentido, se tiene que queda clara la existencia de posición de garante basado en un deber legal contenido en la institución jurídica de la patria potestad amparada en el artículo 418 del Código Civil y los artículos 74 y 75 del Código de protección de Niños y Adolescentes, con lo cual se cumple con el primer elemento de la omisión impropia.
Respecto, al segundo requisito esto la equivalencia normativa o jurídica, se tiene que la conducta omisiva del agente de impedir un resultado debe equipararse con su realización mediante una conducta activa. Los padres al permitir que sus hijos presencien actos de violencia psicológica o física (entiéndase producido por estos mismos padres), produciendo en estos menores afectación psicológica, esta omisión se equipara a la realización de una agresión psicológica, dado que la consecuencia es la misma, esto es afectación psicológica.
Asimismo, se tiene que dicha figura no es ajena a la jurisprudencia, dado que la Corte Suprema ya aplicado la figura de la Omisión Impropia respecto al delito de violación sexual de menor de edad en la Casación 725-2018- Junín, se tiene que dicha casación siguiendo la jurisprudencia comparada nuestra Corte Suprema ha establecido los siguientes requisitos para la configuración de la omisión impropia[8]:
- Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descritos en términos activos en la ley.
- Que se haya omitido una acción que se encuentra en relaciòn de casualidad hipotética con la evitación de dicho resultado, se exige la evitación de dicho resultado. Se exige que la evitación del resultado equivalga a su causación.
- Que el omitente este calificado para ser sujeto activo que se trate.
- Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. Que la omisiòn suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una especifica consecuencia legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido.
Por lo cual, por las razones anteriormente expuestas, el supuesto de hecho cumple con los requisitos tanto del artículo 13 del Código Penal como los planteados por la Casación 725-2018, Junín.
4. Posición del autor
La praxis fiscal y judicial, nos demuestra que la comisión del delito de agresiones en contra de la mujer y los integrantes del grupo familiar (violencia familiar) tiene como testigos presenciales a niños y/o adolescentes, quienes terminan siendo afectados psicológicamente al presenciar durante toda su infancia y/o adolescencia estos actos de violencia, y quienes suelen cargar con dichos traumas durante todo su ciclo de vida.
Dentro del proceso penal, seguido contra el delito del artículo 122. B por las Fiscalías Especializadas en Violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar (o Fiscalías Penales en los distritos fiscales donde no existan especializadas), se tiene que se suelen calificar la “presencia de los menores de edad” como una agravante (inc. 7 del artículo 122), sin embargo, dicha calificación genera la imposibilidad de incorporar a estos menores como agraviados dentro proceso penal, pese a que estos presentan afectación psicológica como consecuencia de haber presenciado dichos actos de violencia familiar, siendo que solo podrían ser considerados procesalmente como testigos, a los cuales se les podrá recabar su declaración mediante Cámara Gesell y/o en el despacho fiscal en el mejor de los casos.
Ahora, si bien es cierto el inciso 7 del artículo 122. B, señala “Si los actos se realizan en presencia de cualquier niño y/o adolescente”, haciendo referencia a que puede tratarse de cualquier menor de edad. Existe un supuesto de hecho, esto es cuando el padre y/o madre agresora tiene un vínculo (padre-hijo) con el menor de edad que presencia el acto de violencia familiar, el cual es materia del presente artículo. Es en este supuesto que, haciendo uso de la omisión impropia, aplicando el artículo 13 del Código Penal como se ha mencionado, permitiría sancionar como delito independiente la omisión del padre (agresor) que permite que su hijo presencie actos de violencia familiar, lo que permitiría que dichos niños y adolescentes puedan ser incorporados como agraviados dentro del proceso penal, así como también se puedan constituir en actores civiles. Dicha postura puede ser aplicada por los operadores jurídicos, esto es puede ser postulada por el fiscal, también puede ser propuesta por la parte agraviada mediante escrito a la Fiscalía y finalmente pueden también ser aceptadas por los jueces tanto de investigación preparatoria como penales.
Finalmente cabe mencionar, que al aplicar la comisión por omisión (omisión impropia) a la presencia de menores de edad, permitiría la aplicación de un concurso de delitos (podría ser un concurso ideal), con lo cual se sancionaría de manera más reprochable dicho supuesto, lo cual no será materia del presente artículo por su extensión.
5. Conclusiones
- La presencia de los menores edad es actualmente aplicada por los operadores de justicia solo como una agravante regulada en el inciso 7 del artículo 122. B del Código Penal.
- La postura de calificar “la presencia de menores de edad” como una agravante trae la imposibilidad de considerarlos como agraviados y actores civiles dentro del proceso penal.
- En los supuestos en los cuales la relación entre el agresor y el menor que presencia los actos de violencia familiar sea padre-hijo, es posible la aplicación de la comisión por omisión (omisión impropia) regulada en el artículo 13 del Código Penal.
- Los padres tienen el deber legal de velar tanto por la salud física como psicológica de sus menores hijo, lo cual los coloca en una posición de garante, por medio de un deber legal.
- La omisión del padre (agresor) que permite que su hijo presencie actos de violencia familiar se equipara a la conducta activa del artículo 122. B dado que dicha omisión generaría también el resultado lesivo afectación psicológica.
- La figura de la omisión impropia ya ha sido aplicada por la Corte Suprema en el delito de violación de menor de edad en la Casación 725-2018-Junín.
Fuentes de información
- Papa Francisco, “Encuentro con los Pueblos de la Amazonia, Coliseo Madre de Dios – Puerto Maldonado, 19 de enero de 2018”.
- Acuerdo Plenario 09-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 19.
- Castillo Aparicio, J. (2022). Delitos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar. IDEMSA.
- Exposición de motivos del Decreto Legislativo 1323.
- https://idehpucp.pucp.edu.pe/opinion_1/comision-por-omision-otro-supuesto-de-responsabilidad-de-altos-mandos-militares/
- GARCIA CAVERO, P. R. (2021). Derecho Penal Parte General (3°). IDEAS SOLUCIÓN EDITORIAL.
- VILLAVICENCIO TERREROS, F. (2019). DERECHO PENAL PARTE GENERAL. GRIJLEY.
- Casación N° 725-2018, Junín, fundamento jurídico 7.
[1] Papa Francisco, “Encuentro con los Pueblos de la Amazonia, Coliseo Madre de Dios – Puerto Maldonado, 19 de enero de 2018”.
[2] Acuerdo Plenario 09-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 19
[3] Castillo Aparicio, J. (2022). Delitos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar. IDEMSA.
[4] Exposición de motivos del Decreto Legislativo 1323.
[5] https://idehpucp.pucp.edu.pe/opinion_1/comision-por-omision-otro-supuesto-de-responsabilidad-de-altos-mandos-militares/
[6] GARCIA CAVERO, P. R. (2021). Derecho Penal Parte General (3°). IDEAS SOLUCIÓN EDITORIAL.
[7] VILLAVICENCIO TERREROS, F. (2019). DERECHO PENAL PARTE GENERAL. GRIJLEY.
[8] Casación N° 725-2018, Junín, fundamento jurídico 7.
