Sumario: 1. Marco introductorio. Fundamento de la incriminación, 2. Bien jurídico protegido, 3. Análisis de las reformas sucesivas del artículo 168-A del Código Penal, 4. Examen del acuerdo reparatorio del caso Mac Donalds, 5. A modo de conclusión.
1. Marco introductorio. Fundamento de la incriminación
Cuando se incorporó el artículo 168-A al Código Penal, se avizoraba un paso fundamental y crucial del Estado peruano en aras de proteger punitivamente un derecho esencial de todo trabajador: que las labores que realiza en una determinada actuación socio-económica (laboral) cumpla en rigor con toda la normatividad, que al respecto se regula desde un plano tanto de la «seguridad» como la «salud», de la cual lógicamente está obligado el empleador, sea una persona natural o jurídica (sujeto activo legalmente “cualificado”[1]).
Así, en la doctrina nacional, la fórmula legislativa del art. 168-A regula un delito especial, pues solo puede ser sujeto activo del delito aquella persona obligada legalmente a cumplir con las disposiciones de seguridad y salud previstas en la Ley 29783, y así adoptar medidas preventivas que sean necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad laboral sin poner en riesgo su vida e integridad física[2].
Lo dicho cobraba total legitimación ante una descripción criminológica en puridad (muy alarmante). Era corriente tomar conocimiento de reiterados sucesos trágicos, donde algunos operarios perdían la vida o terminaban gravemente lesionados en el desarrollo de su actividad laboral, producto de la inobservancia de los deberes legales de los empleadores (empresarios) de la legalidad referida a la seguridad y salud en dicho ámbito de actuación social.
La informalidad, la precariedad en la cual se desenvuelven las jornadas laborales, sobre todo en construcción civil, actividades mineras, industriales y otras, identifican condiciones que propician justamente que se produzcan estos graves sucesos, sumado a la inercia y falta de diligencia oportuna de las autoridades públicas competentes.
Lo acontecido en una cadena conocida de comida rápida hace unos años, donde murieron de manera intempestiva dos jóvenes[3], refleja esta realidad. Un muchacho y una chica de 18 años, fallecieron la madrugada del domingo 15 de diciembre pasado, en un local de McDonald’s, en el distrito limeño de Pueblo Libre. La muerte de ambos se produjo por una descarga eléctrica, mientras limpiaban una máquina expendedora de bebidas gaseosas.
Lo reseñado nos muestra la impericia con la que actúan estos empleadores en franco desprecio hacia los bienes jurídicos fundamentales de sus trabajadores y vaya que estas exigencias legales incumplidas se vuelven en la actualidad en más reprobables dado el contexto de la covid-19, donde la carencia de sujeción a las normas de salud del trabajo pueden haber pasado una factura muy alta de mortalidad, algo que no puede pasarse por agua tibia si es que realmente interesa la inviolabilidad personal de los trabajadores en el país.
Dentro de esta macro realidad denominada Derecho Penal Económico, aparece, subsiste y se desprende otra realidad denominada Derecho Penal de la Empresa o Derecho Penal Empresarial; no debiendo ambos ser tomados como sinónimos, sino como una suerte de género-especie. Esta clase en auge de Derecho Penal debe ser entendida como: “Los delitos derivados de la actividad de una empresa en la que se lesionan bienes jurídicos internos o externos, esto es, delitos cometidos desde y dentro de la empresa[4]”. No perdamos de vista -pues-, que los empleadores en este siglo y el anterior, siempre actúan —estructural y organizacionalmente hablando—, desde un revestimiento empresarial, es decir a través de una persona jurídica, la cual cuenta con un comportamiento determinado sobre la base de ciertas competencias de las oficinas correspondientes así avizorar sobre quien o quienes recaen estos deberes legales y societarios, por tanto quien será el autor o co-autores de este injusto penal.
2. Bien jurídico
El bien jurídico tutelado en el artículo 168-A es la inviolabilidad personal e integridad de los trabajadores (propio de la seguridad personal y salud) que viene a reforzar punitivamente los bienes jurídicos individuales de los operarios; visto ello dese un plano supra-individual, en cuanto al marco en el cual se deben desarrollar las actuaciones de los trabajadores, sabedores de la plataforma iusconstitucional que se dibuja desde la plataforma y valores de un Estado social y democrático de derecho. Por lo que primer valor, dentro de este bloque de constitucional es la dignidad del trabajador, lo cual significa la cautela y protección jurídica de su integridad personal, que de cierta manera ha incidido en la presente incriminación.
El profesor SALINAS SICCHA indica “En los supuestos en los que, como consecuencia del incumplimiento de las condiciones laborales, se produzca la lesiones a bienes jurídicos individuales, de uno o varios trabajadores, estaremos ante un concurso de delitos y no frente a un aparente concurso de normas, puesto que la protección de los intereses generales de los trabajadores no consume la protección de sus intereses individuales”[5].
Es menester apreciar, como se dice en la dogmática especializada, que lo que se puede utilizar los programas de cumplimiento normativo para coadyuvar en la tarea atribución o exclusión de responsabilidad penal. Es una manera de gestionar los riesgos penales de una empresa, en marco de una responsabilidad social corporativa en su manifestación de buen gobierno corporativo[6].
3. Analisis de las reformas sucesivas del artículo 168-A del Código Penal
£ De las sucesivas reformas que ha sido objeto este artículo del Código penal da cuenta de un modelo político criminal que lo que llevaba consigo era a su simbolismo aplicativo, en el sentido de que la serie de obstáculos legales que se colocaron en su redacción normativa daba entender que se inclinaba la balanza al empleador y no al trabajador, puesto que su materialidad delictiva estaba condicionada a que el empleador tenía que ser previamente notificado por la autoridad pública competente (ministerio de trabajo) de no estar cumpliendo con la normativa en cuestión, es decir puede ya se había colocado en peligro concreto la vida y salud de los trabajadores (inclusive una muerte sobreviniente de alguno de ellos – preterintencionalidad) y no se podía procesar y sancionar punitivamente a sus autores; un total despropósito sabedores que en nuestra sociedad no existe una fiscalización y control permanente de actividades laborales (sobre todo de “alto riesgo”), por parte de la autoridad competente.
Lo otro, de excluir la punición de la conducta, es decir no ingresa al ámbito de protección de la norma, cuando la lesión o la puesta en peligro al bien jurídico amparado por la ley penal es consecuencia directa de la infracción de los deberes de auto-protección del propio trabajador; lo que en términos de la teoría de la imputación objetiva implica dar cuenta de la llamada “auto-puesta” en peligro. Como bien lo sostiene Claus Roxin -en la doctrina germana-, si la puesta en peligro procede de la víctima –por ejemplo, cuando se inyecta a sí misma una dosis de heroína letal o cuando, en el curso de una carrera con infracción de las normas de tráfico, cae de su propia motocicleta–, entonces, concurre una autopuesta en peligro dolosa y la cooperación de terceros queda impune en todo caso. A todas luces innecesaria dicha precisión normativa, dado que ello significa un criterio interpretativo válido del operador jurídico que se encamina a una aplicación racional del “ius-puniendi” estatal en un orden democrático de derecho.
– Así, un componente subjetivo del tipo, que no ha sido movido en las reformas legales que ha sufrido este tipo penal, es que la infracción normativa a los dispositivos legales de la seguridad y salud por parte del agente tome lugar de manera “deliberada“, esto es si se quiere decir de forma “intencional”, un factor subjetivo ajeno al dolo que a nuestro entenderlo resulta también innecesario, al ser suficiente con la conciencia y voluntad de realización típica del agente; lo cual puede ser una traba en orden a que el persecutor del crimen pueda probar su teoría del caso. Un elemento así concebido importa tener que penetrar en la psique del agente delictual, lo cual se constituye en una empresa fatigosa tanto material como procesalmente hablando. Esto es algo que debe suprimirse en una próxima reforma político criminal del artículo 168-A del CP.
Siendo esto así, la modificación acaecida al artículo 168°-A al CP producto de la dación del DU N° 044-2019, ha supuesto la derogatoria de los dos primeros componentes anotados; – primero, esa suerte de condición objetiva es punibilidad, de que el empleador sea notificado por parte de la autoridad pública competente de no estar cumpliendo con la normativa en cuestión, lo cual resulta favorable en áreas de cautelar la aplicación del tipo penal a los casos de la vida práctica; y, lo otro (lo segundo) de que se haya suprimido también lo de la puesta en peligro no permitido como consecuencia de la propia actuación del operario (a considerar la concurrencia de riesgos), lo en todo caso -como se sostuvo-, debe ser resuelto a un nivel interpretativo por parte del operador jurídico, como una suerte de salvedad para una aplicación racional de la ley penal en un orden democrático de derecho.
Finalmente, que se haya incluido que la puesta en peligro a la vida y salud de los trabajos haya de ser “grave”, es para nosotros desacertado, en la medida que lo que otorga contenido de desvalor a este injusto penal, es que la infracción a las normas de seguridad y al trabajo haya tomado lugar así haber generado un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado. Por lo que esta salvedad constituye un añadido, que para efectos de dar por comprobada la materialidad delictiva ha de tratarse de un injusto penal “cualificado”.
4. Examen del acuerdo reparatorio en el caso Mc Donals
£ Es de verse, que en el caso Mac Donald´s, los agraviados esto es los familiares de las dos víctimas fallecidas en esta grave infracción a las normas de seguridad y salud en el trabajo, llegaron a una transacción económica, con los representantes legales de la empresa, en cuanto al pago de una indemnización pecuniaria que implicaría en principio no seguir con la persecución penal por parte del Ministerio Público siguiendo en estricto los parámetros normativos del artículo 2° del CPP; lo cual conllevó al persecutor del delito encargado de la investigación la abstención del ejercicio de la acción penal -vía una disposición fiscal-, sin embargó ello amerita dos aspectos a considerar:
– Primero, que el acuerdo reparatorio, no procede en el caso de concurso de delitos, en el presente caso se abrió investigación a los representantes de la empresa por los delitos de Atentado contra las normas de seguridad y salud en el trabajo y por Homicidio culposo, más teniendo en cuenta el resultado del estado del desvalor la muerte de dos personas -que según las evidencias parece que solo les era previsible y no cognoscible a los imputados-, dicho resultado lesivo le sería atribuible a título de culpa y no de dolo (segundo párrafo del artículo 168°-A del CP es de estructuración preterintencional) por lo que se estaría en realidad se trataría de un conflicto aparente de normas, de manera que este punto es salvable en orden a una instauración legitima del acuerdo reparatorio en cuestión. Según las garantías de un Derecho penal democrático de derecho, una misma conducta no puede ser subsumida en dos o más tipos penales, conforme lo exige el principio del non bis in idem, cuando el comportamiento criminoso atribuible al agente es susceptible de encajar en dos o más figuras delictivas, toma lugar un “conflicto aparente de normas”, que debe resolverse, aplicando los principios de consunción, absorción, subsidiariedad y de especialidad. De la unidad de delito se puede deducir la de acto, requisito primero que se ha señalado para la presentación del concurso aparente de leyes, ya que donde hay un solo delito no puede haber más que un acto en sentido jurídico[7].
– Lo segundo, en cuanto a una importante “pluralidad de víctimas”, lo que si bien puede materia de diversos criterios interpretativos, estimamos que ya el hecho de tenerlo a dos personas fallecidas, constituyendo la vida humana el bien jurídico más importante de la persona es que este dato es suficiente para no dar luz verde al acuerdo reparatorio, en lo que a la persecución penal concierne.
– En definitiva, el acuerdo reparatorio es importante en una justicia penal que tiende a privilegiar los intereses jurídicos de la pareja criminal en los delitos de mejor contenido del injusto típico en el marco de una política criminal “valorativa”, empero ello ha de tomar lugar con arreglo al principio de legalidad como de los sentimientos de justicia de la comunidad. Este acuerdo, como se dice en la CASACIÓN N° 437-2012-San Martín por parte de la Corte Suprema, viene a constituirse como un mecanismo legal, que solo responde a sus demandas o necesidades reales de justicia frente a la afectación de sus derechos y bienes jurídicos protegidos, así como el daño causado; además, pretende la evitación de un daño mayor, como resultado directo del proceso mismo o de la posible actuación de las instituciones del sistema de administración de a efecto de no incurrir en la llamada revictimización institucional, como puede producirse a consecuencia de un proceso penal prolongado u oneroso a pesar de la gratuidad, si se tiene en cuenta los recursos empleados, tales como: legales, tiempo, emocionales, etc. o de circunstancias que conlleve a la víctima a revivir situaciones traumáticas, entre otros.
A modo de conclusión
£ En resumidas cuentas, se ha avanzado en algo con la presente reforma del articulado -in examen-, así generar los efectos disuasivos intimidatorios que toda norma penal debe lograr en sus potenciales infractores y por otra parte viabilizar una eficaz persecución penal, con ello una adecuada protección jurídico penal a estos bienes jurídicos fundamentales de los trabajadores según el listado de valores consagrados en el texto “ius-constitucional” así no inclinar la balanza en la parte fuerte de la relación jurídico-laboral, sino mas bien la parte débil, que de hecho es el “trabajador”.
Si es que los marcos constructores de la conducta punible no están adecuada y claramente elaborados, de manera clara y precisa, conforme los fundamentos que legitiman la intervención del Derecho penal en un orden democrático de derecho, la tipificación penal queda en un plano puramente «simbólico» lo cual no se condice con los efectos preventivo-tutelares que debe desplegar la ley punitiva.
[1] Ello tomando en cuenta que de la propia estructuración típica de la articulación en cuestión importa identificar una particular relación subyacente entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del delito, la cual no es otra que una relación «jurídico-laboral» de la cual deviene una serie se deberes y obligaciones que recaen sobre la esfera competencia del “empleador”; erigiéndose éste en «garante», justamente de la integridad de seguridad y salud de sus trabajadores. Lo que no implica que se trate de un delito de “infracción de deber”, eso sí, su naturaleza de materialidad típica se encamina a una modalidad de comisión por omisión.
[2] Salinas Siccha Ramiro, Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, Editorial Iustitia, Lima, 2015, p. 702 – 703.
[3] Se trunco pues sus respectivos proyectos de vida.
[4] Concepto asumido distinto al esbozado por SCHUNEMAN Bernd, Delincuencia empresarial: cuestión dogmáticas y de política criminal, Editorial Di Placido, Buenos Aires, 2004, p. 17 y FABIAN I. Balcarce, Derecho Penal Económico Origen Multidisciplinario, caracteres y matices de su parte general, en la revista virtual del Centro de Investigación Interdisciplinaria de Derecho Penal Económico (CIPPDE), 2014, (http://www.ciidpe.com.ar) los cuales señalan que no debe ser tomado en dicha concepción a los delitos cometidos por los integrantes de la empresa en perjuicio de la misma empresa. REYNA ALFARO Luis Miguel en su obra Curso Rápido de Derecho Penal Económico y Empresarial, publicado por Gaceta Jurídica, señala que la definición de Schuneman debe ser entendido de manera estricta.
[5] SALINAS SICCHA Ramiro, Derecho Penal Parte Especial, Volumen I, Editorial Iustitia, Lima, 2015, p. 701.
[6] GARCÍA CAVERO Percy, Criminal Compliance, Editorial Palestra, Lima, 2014, p. 18.
[7] Romero Soto, Luis E.; Concurso Aparente de Leyes. Hechos Copenados. Editorial Temis SA, Santa Fe de Bogotá – Colombia, 1993, cit., p. 20.
