El 6 de julio del 2021, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema emitió sentencia, en la casación 111-2020/Huánuco, sobre los términos de una conciliación a la que llegaron la Sociedad de Beneficencia Pública de Huánuco y el Centro de Diagnóstico Especializado Huánuco EIRL La conciliación se firmó el 27 de febrero del 2014 y trata sobre el contrato de alquiler de un inmueble que la Beneficencia decidió no renovar. El Centro no aceptó la resolución del contrato. Entonces se convocó a una conciliación que terminó en una nueva renovación por 5 años, con un pago mensual de S/1980, un monto inferior al último vigente en poco más de mil soles (S/3024).
La Corte dejó establecido en esa sentencia que incluso un acuerdo de conciliación, aunque su régimen sea de derecho privado, puede ser juzgado usando las reglas sobre colusión. A criterio de la Corte, la norma penal no esta reservada para contrataciones estrictamente reguladas por la LCE. Pretender eso implicaría dejar en la impunidad un universo extenso de situaciones en las que puede realizarse actos de corrupción. Para la Corte los representantes del Estado deben cautelar su patrimonio en todos contratos que pueden celebrar, no importa cual sea su régimen legal o estatuto que a ellos corresponda.
Este criterio es ampliamente aceptado por el sistema de justicia y nosotros coincidimos con él. De hecho, el patrimonio público debe ser protegido sin restricción de la forma de contrato que se celebre. Son públicamente conocidos los casos de colusión en asociaciones público privadas, concesiones, contrataciones excepcionales de asesores, compras de gobierno a gobierno, entre otros casos que no están regulados por la LCE. Y sin embargo involucran intereses públicos por la presencia de entidades adscritas a la administración.
Sin embargo el 18 de agosto del 2025 la misma Sala, la Penal Permanente, emitió una sentencia sosteniendo lo contrario (Casación 169-2023/Loreto).
La sentencia no deja completamente claro cual era la historia del caso sobre el que la Corte falló. Se entiende que se trata sobre un contrato firmado por los Servicios Industriales de la Marina de Iquitos (SIMAI) para la construcción de plataformas itinerantes de apoyo social (PIAS) con un cliente cuya identidad no se precisa. Para cumplir con ese pedido, SIMAI compró equipos médicos por S/ 4.2 millones a Medical & Equipos SRL el 20 de febrero del 2015. El caso se concentra en ese segundo contrato, que, sostiene la fiscalía, incluyo precios sobrevalorados, capacitaciones tardías al personal del PIAS y cuestionamiento a los pagos. También se presentaron cargos por haber insertado datos no ciertos y adulterar documentos en el expediente de contratación.
En este segundo caso la Corte declaró que el contrato de compra de equipos médicos no se rige por la Ley de Contrataciones del Estado ni tiene relación con el cometido público de SIMAI, sino con servicios privados. Sobre esa base, afirmó que no se encuentra abarcado por el ámbito de referencia de los delitos por colusión.
A diferencia de lo decidido en la sentencia anterior del 2021, en esta sentencia la Sala Penal Permanente explícitamente indicó que “no es posible extender la criminalización del funcionario o servidor público” a “una contratación que se rige bajo el derecho privado». Entiende aquí la Corte que las reglas sobre el delito por colusión solo deben alcanzar a las relaciones establecidas “cuyo alcance, modalidades, procedimiento, requisitos, etcétera” se definan conforme “a lo dispuesto en la Ley de Contrataciones Públicas«.
El caso fue desestimado.
La sentencia de agosto del 2025 no desarrolla las razones por las que se adoptó el cambio de criterio que contiene. Tampoco lo presentan como una «excepción a la regla”, susceptible de ser justificado por alguna razón especifica dependiente de las particularidades de cada caso.
La sentencia de agosto del 2025 debe ser una de las pocas, sino la única, que usa las reglas sobre colusión en una escena que tiene dos contratos de compra y venta paralelos: uno de una entidad pública que vende un producto a un cliente y otro de esa misma entidad que compra insumos a proveedores.
En estos casos la relación entre ambos componentes puede cambiar según como se organicen los acuerdos sobre los fondos asignados a las compras de insumos. Nos explicamos: Una entidad pública que vende productos en el mercado se abastece de insumos generales que pueden ser adquiridos conforme a las reglas generales de la contratación pública. Estos insumos se incorporarían a los productos que vende, pero en este caso el costo de cada elemento puesto en el mercado se definiría por reglas de derecho público. Es un costo pre establecido a la venta privada. En otros casos la elaboración de un producto o la elaboración de un servicio requeriría insumos especiales que pueden ser adquiridos empleando las reglas generales de contratación pública o adquiridos con cargo a reembolsos de fondos especiales del cliente. En ese segundo caso, que corresponde a una suerte de «compra por encargo», el precio del insumo sería irrelevante siempre que sea aceptado por el cliente, que es quien lo paga. Aquí el Estado solo presta su servicio de gestión cuya retribución debe ser comprendida dentro del margen general que deja el precio. En cualquier caso, si las adquisiciones, que se realizan para prestar el servicio de tercero, utilizan recursos públicos, total o parcialmente, debería apelar a procesos de contratación pública.
Para que las reglas de contratación pública sean irrelevantes al caso, no solo deberíamos estar ante una venta final privada, sino ante un proceso de abastecimiento desarrollado con cargo directo a fondos privados. Si los fondos empleados en las adquisiciones hubieran sido públicos, la única forma de admitir la disposición de los mismos habría sido seguir el curso fijado por reglas de derecho público.
Con puede verse las condiciones particulares del caso del 2025 invitaban a una reflexión mayor, sobre todo si la Suprema pensaba proponer un giro tan visible sobre criterios ya establecidos.
No ha sido de ayuda que la Sala justifique su decisión con una declaración general que pretende que la colusión no se aplica al caso simplemente porque no rige la Ley de Contrataciones del Estado.
