Cohecho pasivo: afectación del «non bis in idem» por condena previa de prevaricato [Apelación 14-2018, Pasco]

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Fundamento destacado.- Decimoctavo. Conforme puede verse, en virtud de la resolución que emitió el procesado sobre el denominado caso tragamonedas, se inició un proceso penal al acusado por el delito de prevaricato, ello con anterioridad a este proceso; en consecuencia, este Tribunal Supremo concluye que sobre dicho extremo fáctico nos encontramos ante la afectación a la garantía del non bis in ídem procesal, pues se presenta una triple identidad (sujeto, hecho y fundamento):

18.1. Se trata de la misma persona, esto es, el acusado Armando Janampa Oscátegui.

18.2. Estamos ante el mismo hecho, el cual fue haber emitido la resolución judicial que contravino el mandato expreso de la ley e incumpliendo jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional.

18.3. Se tiene el mismo fundamento, ya que los bienes jurídicos son los mismos (ver fundamento 16.3 de la presente resolución). La consecuencia de la configuración de la triple identidad antes aludida, determina la afectación a la garantía constitucional del non bis in ídem procesal, por lo que corresponde archivar la causa penal para este proceso, sobre el extremo referido al caso tragamonedas, debiéndose continuar en el estado que se encuentre el expediente penal iniciado a mérito de lo resuelto por la Fiscalía de la Nación en el caso 03-2007-Pasco del nueve de febrero de dos mil once (de acuerdo con la información que se registra a foja veintiocho).


Sumilla. Cohecho pasivo específico. El donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, pueden tener una connotación económica o no y debe beneficiar directamente al sujeto activo. La entrega puede ser en forma inmediata o a futuro, y cabe la posibilidad de que se realice a una tercera persona que tenga un vínculo con el agente activo. Si bien constituye un delito de encuentro, no es necesario lograr la plena identificación de la persona que prometió o entregó el donativo, ventaja o beneficio, ya que dicho aspecto se puede acreditar a través de prueba indiciaria.

Existen suficientes pruebas indiciarias que acreditan la comisión del delito, respecto al hecho de haber dictado sentencia estimatoria en el proceso de prescripción adquisitiva, y la responsabilidad penal del acusado Janampa Oscátegui, lográndose desvirtuar la presunción de inocencia sobre la base de actividad probatoria suficiente, idónea y válida.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
APELACION 14-2018, PASCO

Lima, nueve de diciembre de dos mil diecinueve

VISTO: en audiencia pública, el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado Armando Janampa Oscátegui (foja seiscientos setenta del cuaderno de debates) contra la sentencia del treinta de julio de dos mil dieciocho (foja quinientos ochenta y uno), emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Pasco, que lo condenó como autor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de cohecho pasivo específico (primer párrafo, del artículo trescientos noventa y cinco, del Código Penal, en adelante CP), en agravio del Estado, y le impuso quince años de pena privativa de la libertad efectiva, inhabilitación por el periodo de duración de la condena (de conformidad con el artículo treinta y seis, incisos uno y dos, del CP), doscientos cuarenta días multa, y fijó en cincuenta mil soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del agraviado, con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el juez supremo Prado Saldarriaga.

CONSIDERANDO

I. Agravios expuestos por el recurrente

Primero. El recurrente Armando Janampa Oscátegui, en su recurso de apelación (foja seiscientos setenta), planteó como pretensión única que se revoque la sentencia condenatoria y reformándola, se le absuelva de todos los cargos imputados. Para tal efecto, refirió agravios genéricos y otros específicos sobre los hechos materia del presente proceso, esto es, sobre los procesos judiciales en los que participó en su condición de juez suplente del Segundo Juzgado Mixto de Pasco.

Segundo. Como agravio general, señaló que se dictó en su contra una condena con una imputación vaga y genérica, pues no se precisó quién aceptó o de quién recibió el donativo en su condición de juez suplente del Segundo Juzgado Mixto de Pasco, tampoco se indicaron los montos o tipos de donativos o beneficios, concluye que la acusación fue genérica, vaga e incompleta, que se le condenó por indicios sin realizarse una inferencia lógica correcta.

Tercero. En cuanto al proceso de prescripción adquisitiva 8-2004 o 420-2004 (primer hecho evaluado en este proceso penal), señaló que:

3.1. No se precisó quién ofreció y entregó el donativo, ni en qué consistió el mismo.

3.2. La sentencia recurrida señaló que después de cobrar sus honorarios como abogado de los demandantes, cuando fue designado como juez suplente, les dijo que los iba a favorecer, sin tenerse en cuenta que el tipo penal señala que la aceptación y/o recepción se debe realizar cuando el agente ejerce el cargo de magistrado.

3.3. Se consideraron hechos no invocados en la acusación fiscal (borrar con corrector líquido sus rúbricas, firma y posfirma de la demanda para que lo firme otro abogado, redactó la demanda y se demandó a una persona inexistente), afectando el principio de congruencia.

3.4. Se valoró la declaración del testigo Severo Carbajal Meza, la cual fue depuesta en una investigación administrativa de Control Interno del Ministerio Público, incumpliéndose lo señalado en los artículos trescientos setenta y ocho, inciso seis, y trescientos ochenta y tres, incisos uno y dos, del Código Procesal Penal (en adelante CPP). Del mismo modo, precisó que no se tomó en cuenta su versión de que el pago que se le hizo fue en diciembre de dos mil cuatro y enero de dos mil cinco.

Cuarto. Respecto a los procesos de amparo números 84-2006, 86-2006, 129-2006, 145-2006 y 151-2006, refirió que:

4.1. No se indicó quién ofreció y entregó el donativo, ni en qué consistió este, solo se mencionaron los indicios que fueron objeto de convención probatoria y no fueron debatidos.

4.2. No existe un razonamiento deductivo o inferencial de la prueba indiciaria, tampoco fueron explicadas las reglas de la experiencia que utilizó el Colegiado Superior, por lo que solo existe una simple sospecha.

4.3. No es correcto sostener que si se emite una resolución judicial discrepante con el criterio del Tribunal Constitucional, esta haya tenido como único motivo la recepción o aceptación de dádivas o prebendas económicas.

4.4. Si bien el condenado en un caso aplicó la sentencia del Tribunal Constitucional STC 7320-2005-PA/TC para rechazar una, en los otros cinco casos (que son materia de acusación), al advertir que la indicada resolución no tenía carácter vinculante, no la aplicó.

4.5. El argumento del Ministerio Público, respecto a que la comisión del delito se acreditó con el desbalance patrimonial de S/ 47 101,47, determinado en la pericia policial N.° 246-2014-DIRINCRI, fue desvirtuado en juicio oral cuando presentó sus boletas de pago (como asistente registral y luego como juez suplente), así como el de su cónyuge.

4.6. La pericia contable oficial señaló que al mes de abril de dos mil siete, la sociedad conyugal de la cual forma parte, tuvo un saldo favorable de S/ 74 339,92.

4.7. La perito oficial no ratificó solo el extremo del rubro de egresos, los cuales no estaban documentados.

Quinto. Por último, en cuanto al proceso 282-2005, sobre medida cautelar para funcionamiento de casinos y tragamonedas, precisó que:

5.1. La sentencia recurrida indicó que Raquel Concepción García Rodríguez, representante legal de la empresa demandante, sería quien ofreció y entregó el donativo, pero no se indicó por qué no pudo ser alguna otra persona vinculada a la empresa demandante.

5.2. No se indicó cuál fue el donativo, solo se hace una reproducción del texto del tipo penal en forma genérica, no se especificó en qué consistió dicha prebenda.

5.3. Se utilizó una pericia contable realizada en otro proceso sin que se haya efectuado el procedimiento de prueba trasladada.

5.4. No se valoraron las pericias oficiales y de parte que desvirtuaban la pericia policial.

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II. Hechos acreditados en la sentencia impugnada

Sexto. De conformidad con la sentencia recurrida del treinta de julio de dos mil dieciocho (foja quinientos ochenta y uno), emitida por la Sala Penal Especial, se acreditó que el procesado Armando Janampa Oscátegui se desempeñó como juez suplente del Segundo Juzgado Mixto de Pasco, desde el dieciocho de octubre de dos mil cinco hasta el once de julio de dos mil seis. En dicha condición, conoció y dictó resoluciones judiciales en los siguientes procesos:

6.1. Caso prescripción adquisitiva, expediente N.° 8-2004 seguido por Severo Carbajal Meza y Teodoro Oscátegui Deudor contra Cisneros Máximo sobre prescripción adquisitiva, en donde el cuatro de mayo de dos mil seis dictó sentencia estimatoria a pesar de haber sido abogado defensor de la parte demandante.

6.2. Caso tragamonedas, expediente N.° 282-2005-C de acción de amparo seguida por la empresa Portic Perú S. A. C., contra el Ministerio de Industria, Turismo Integración y Negocios Comerciales Internacionales, sobre suspensión de los efectos legales de la Ley N.° 27153, y su modificatoria Ley N.° 27796 y Decreto Supremo N.° 009-2002-MINCETUR, en la que dictó medida cautelar que disponía la suspensión de los efectos legales de dichas normas a favor de la empresa demandante, permitiendo la autorización y licencia para la apertura del negocio de tragamonedas, y contravenía la sentencia del Tribunal Constitucional STC 9165-2005-AA/TC.

6.3. Casos buses camión, expedientes números 84-2006, 86-2006, 129-2006, 145-2006 y 151-2006, sobre acciones de amparo seguidas por las empresas de transportes Turismo Las Brisas S.A., Transportes Huaynate, Transportes Turismo Judith E. I. R. L., Marcelo Hermanos y Transportes Alcimar S. R. L., contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en las cuales dictó medidas cautelares de no innovar a favor de los demandantes, con fechas ocho, veintidós, veinticuatro y veintiséis de mayo, y uno de junio de dos mil seis, respectivamente, contraviniendo su propio criterio jurisdiccional emitido anteriormente en el expediente N.° 85-2006, también sobre acción de amparo presentado por la empresa de transportes Carhuamayo contra el Ministerio aludido, en la que con fecha siete de abril de dos mil seis, declaró improcedente la demanda en aplicación de lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su sentencia 7320-2005-PA/TC, por la que se prohibía la circulación de los llamados “buses camión”, la cual tenía carácter de precedente vinculante.

Séptimo. A partir de los hechos acreditados, la sentencia recurrida estableció que el procesado Armando Janampa Oscátegui dictó las resoluciones antes indicadas, a cambio de aceptar y recibir dádivas económicas por parte de los demandantes, para lo cual señaló que:

7.1. En el caso de prescripción adquisitiva, expidió sentencia ilegal y arbitraria, favoreciendo a los demandantes a cambio de haber aceptado y recibido dádivas económicas de ellos, para hacerse de un bien inmueble de manera ilegal, lo que se acreditó con la declaración de Severo Carbajal Meza ante el jefe del Órgano de Control del Ministerio Público, quien mencionó que el procesado, cuando fue juez, le dijo que por haber pagado sus honorarios con anticipación se comprometió a sacar la sentencia y así lo hizo.

7.2. En los procesos denominados buses camión, dictó medidas cautelares de no innovar, a favor de empresas de transporte, permitiendo la circulación de los llamados “buses camión”, contradiciendo sin mayor fundamento la decisión que dictó en el expediente N.° 85-2006-C, en la que con fecha siete de abril de dos mil seis (con anterioridad a las medidas cautelares), declaró improcedente la demanda de acción de amparo de la Empresa de Transportes Turismo Carhuamayo contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para lo cual aplicó la sentencia del Tribunal Constitucional N.° 7320-2005- PA/TC, de carácter vinculante, la cual ratificó la constitucionalidad del Decreto Supremo 006-2004-MTC, que prohíbe la prestación del servicio interprovincial de personas en ómnibus carrozados sobre chasis de camión, tema que fue de connotación nacional. Además, señaló que las medidas cautelares fueron calificadas en un lapso de veinticinco días, lo que resulta muy breve en atención a la carga procesal que tenía el Juzgado Mixto de Pasco, conforme con lo señalado por el propio acusado.

7.3. En lo referente al caso tragamonedas, en el que se dictó una medida cautelar de suspensión de los efectos legales de la Ley N.° 27153, su modificatoria Ley N.° 27796 y Decreto Supremo N.° 009-2002-MINCETUR, también contravino el precedente vinculante establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional N.° 9165-2005-AA/TC, utilizando el mismo formato que en las otras medidas cautelares.

Octavo. La Sala Penal Especial señaló que todos esos datos indiciarios, conforme con las reglas de la experiencia, permiten inferir en forma inequívoca que la expedición de las resoluciones por el acusado, obedecieron a haber aceptado y recibido prebendas económicas de los representantes de las empresas demandantes.

Noveno. De otro lado, como aspectos relevantes en cuanto a la valoración probatoria que efectuó, precisó que no se evaluó la pericia contable realizada a nivel preliminar en el proceso por lavado de activos, ya que no fue postulado como prueba trasladada por el fiscal superior interviniente, constituyéndose solo en una prueba documental que proporcionó un indicio periférico sobre la culpabilidad del acusado. Asimismo, precisó que la pericia contable oficial no tiene ningún valor probatorio, pues la perito contable Quillatupa Machuca no la ratificó en juicio oral (la Sala Penal Especial ordenó poner en conocimiento dicho acto de la perito ante la Fiscalía Provincial Penal de Turno, en tanto que dicha conducta sería ilegal).

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III. Delimitación del ámbito de pronunciamiento

Décimo. En la audiencia de apelación llevada a cabo el siete de noviembre de dos mil diecinueve, la defensa técnica del sentenciado Armando Janampa Oscátegui reiteró su pretensión de revocatoria y solicitó que se absuelva a su defendido de los cargos en su contra. Así, los agravios propuestos están referidos a cuestionar la suficiencia probatoria que conllevó a determinar la responsabilidad penal en su caso; en consecuencia, este será el margen de evaluación de la presente resolución, salvo las cuestiones que de oficio sean declarables por este Tribunal Supremo, de conformidad con las normas pertinentes del CPP.
Decimoprimero. Específicamente, en cuanto al aspecto probatorio, se debe analizar si existen medios suficientes (directos o indiciarios) que acrediten la concurrencia de los elementos típicos del delito materia de acusación y si los mismos vinculan al acusado Armando Janampa Oscátegui. Ello por cuanto en la sentencia recurrida se precisó que la condena se basó en pruebas indiciarias, las cuales surgieron desde los hechos no cuestionados por las partes procesales que, en esencia, fueron los siguientes:

11.1. Su desempeño como juez suplente del Segundo Juzgado Mixto de Pasco, desde el dieciocho de octubre de dos mil cinco al once de julio de dos mil seis.

11.2. Las resoluciones judiciales que dictó en los procesos de amparo números 282-2005, 151-2006, 86-2006, 84-2006, 129-2006 y 145-2006; y en el proceso de prescripción adquisitiva número 08-2004 o 420-2004. Se indicó que dichas decisiones judiciales fueron emitidas en contra de la ley y jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, por lo que se infiere que las mismas fueron emitidas por el acusado en virtud de haber recibido un donativo o beneficio.

FUNDAMENTOS

IV. Sobre el delito de cohecho pasivo específico

Decimosegundo. El delito por el cual el procesado Armando Janampa Oscátegui fue condenado es el de cohecho pasivo específico, que conforme con la modificación establecida por la Ley 266431 (vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos) señala en el primer párrafo, del artículo trescientos noventa y cinco, del CP, que:

El magistrado […] que solicite y/o acepte donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas de que es hecha con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme con los incisos uno y dos, del artículo treinta y seis, del Código Penal, y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

Decimotercero. El tipo penal mencionado constituye un delito especial, pues el agente activo solo puede ser aquella persona que tenga un cargo determinado (en el presente caso, el de un magistrado del Poder Judicial), que va a decidir un caso sometido a su competencia.

Respecto al delito materia de acusación, se precisa que el término aceptar se debe entender como ‘admitir’ o ‘consentir’, y el de recibir implica ‘tomar’ o ‘aceptar. Constituye un delito de mera actividad, ya que no es necesario que el sujeto activo emita su decisión objeto de influencia ilícita o logre beneficiarse con la dádiva.

Por otro lado, el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, pueden tener una connotación económica o no y debe beneficiar directamente al sujeto activo. La entrega puede ser en forma inmediata o a futuro, y cabe la posibilidad de que se realice a una tercera persona que tenga un vínculo con el agente activo. Si bien constituye un delito de encuentro, no es necesario lograr la plena identificación de la persona que prometió o entregó el donativo, ventaja o beneficio, ya que dicho aspecto se puede acreditar a través de la prueba indiciaria. En cuanto al elemento subjetivo, es de comisión dolosa.

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V. Caso buses camión

Decimocuarto. Sobre las medidas cautelares que el acusado Janampa Oscátegui dictó en los procesos de amparo números 84-2006, 86-2006, 129-2006, 145-2006 y 151-2006, debe precisarse que el citado fue objeto de denuncia penal por el delito de prevaricato conforme con lo dispuesto en la resolución de la Fiscalía de la Nación N.° 335-2007-MP-FN, del dieciséis de marzo de dos mil siete (ver fojas treinta y cuatro y treinta y cinco del cuaderno de medios de prueba), el cual fue conocido por la Sala Penal Mixta de Pasco, proceso penal que derivó en la sentencia condenatoria del veintiséis de febrero de dos mil nueve (conforme con el boletín de condenas y copias fedateadas obtenidas por en esta instancia suprema, que obran en el cuadernillo formado en esta instancia suprema).

Decimoquinto. El hecho materia de dicho proceso consistió en que Armando Janampa Oscátegui cuando se desempeñaba como juez suplente del Segundo Juzgado Mixto de Pasco, concedió medidas cautelares de no innovar a favor de las empresas de transportes
Huaynate S. A., Judith E. I. R. L., Las Brisas S. A., Marcelo Hermanos S. R. L. y Alcimar S. R. L., autorizándolos a brindar el servicio de transporte interprovincial de pasajeros de vehículos ómnibus carrozados sobre chasis de camión; en contravención con el Decreto Supremo N.° 006-2004-MTC (que fue declarado constitucional por sentencia del Tribunal Constitucional N.° 7320-2006-PA/TC), hecho que fue calificado como delito de prevaricato, tipificado en el artículo cuatrocientos dieciocho del CP.

Decimosexto. De lo expuesto, se advierte que el indicado marco fáctico es el mismo que uno de los hechos que en el presente proceso se atribuyen al procesado, específicamente, el caso denominado buses camión, por lo que este Tribunal Supremo, en aplicación de la garantía del non bis ídem material3, determina que existe sobre este extremo imputado identidad de hechos, sujeto y fundamento (triple identidad), en tanto que:

[Continúa…]

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