Sumilla: Conforme a la teoría de los hechos cumplidos, al establecer que la norma jurídica es aplicable a los hechos que ocurran durante su vigencia, para el caso de autos, el subsidio por maternidad se encuentra en el marco de aplicación del artículo 1 de la Ley N° 28791, norma que no ha precisado la condición de no realizar trabajo remunerado para percibir el subsidio por maternidad.
CASACIÓN Nº 6031-2015, DEL SANTA
LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.
Lima, ocho de noviembre de dos mil dieciséis.
VISTA; la causa seis mil treinta y uno guión dos mil quince, guión Del Santa, en audiencia pública de la fecha; y, luego de verificada la votación con arreglo a Ley, se emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el Seguro Social de Salud, de fecha diecisiete de febrero de dos mil quince, de fojas 251 a 255; contra la sentencia de vista de fecha veinte de enero de dos mil quince, de fojas 242 a 246, expedida por la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia Del Santa que confirma la sentencia apelada que declara fundada la demanda interpuesta por Kelly Joccy Cabanillas Oliva, sobre pago de subsidio por maternidad.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante resolución de fecha dieciséis de diciembre de dos mil quince, de fojas 47 a 49 del cuaderno de casación, este Tribunal Supremo ha declarado procedente el recurso de casación, por las causales establecidas en el artículo 386 del Código Procesal Civil, referida a la infracción normativa del artículo 12° de la Ley N° 26790, Ley de Modernización en Seguridad Social, modificado por el artículo 1° de la Ley N° 28791.
CONSIDERANDO:
Primero.- Conforme a lo preceptuado por el artículo 1° de la Ley N° 27584, norma que regula el Proceso Contencioso Administrativo, la acción contenciosa administrativa prevista en el artículo 148° de la Constitución Política del Estado, constituye una expresión singular del Estado de justicia administrativa; es decir, el sometimiento del poder al Derecho, puesto que tiene por finalidad el control jurídico por parte del Poder Judicial sobre las actuaciones de la administración pública sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados en su relación con la administración.
Segundo.- Hoy, es reconocido como derecho fundamental del ciudadano, el obtener de la administración pública decisiones congruentes y coherentes; y, es obligación del Poder Judicial efectuar el respectivo control jurídico conforme a lo señalado anteriormente; por lo que, es posible afirmar que la existencia de una vulneración de los principios del debido proceso en detrimento de los derechos del demandante, merece un pronunciamiento de fondo por parte de esta Sala Suprema, dirigido a tutelarlos.
ANTECEDENTES:
Tercero.- Conforme se advierte del escrito de demanda de fojas 30 a 35, el demandante Kelly Joccy Cabanillas Oliva emplaza al Seguro Social de Salud – EsSalud y otro, interpone demanda para que se declare la nulidad de la Resolución N° 106-UPE-OCPyAPGRAANESSALUD-2013 de fecha dieciocho de marzo de dos mil trece, que declara improcedente la solicitud de pago Directo de prestaciones económicas por maternidad segunda armada; nulidad de la Resolución N° 13- OCPyAP-GRAAN-ESSALUD-2013 de fecha seis de junio de dos mil trece, que declara improcedente el recurso de apelación; nulidad de la Resolución N° 140- GCPEyS-ESSALUD-2013 de fecha seis de agosto de dos mil trece, que declara improcedente el recurso de revisión, se ordene a la demandada cumpla con reconocer y pagar a la recurrente el derecho de subsidio por maternidad (Post-Natal) Segunda Armada, al haber cumplido con los requisitos que prevé la Ley; más los intereses legales correspondientes.
Cuarto.- En el caso de autos, la sentencia de vista confirma la apelada que declara fundada la demanda, tras considerar en su considerando: 10.- “En el caso de autos, el actor señala expresamente que pretende la nivelación de su pensión sólo con el concepto que se otorga a los activos rubro 25303 por el periodo de enero de mil novecientos noventa y uno a diciembre de dos mil cuatro, (…); siendo que la nivelación de su pensión se encuentra proscrita por la Constitución y los reiterados fallos emitidos a nivel jurisdiccional, tanto por el poder Judicial como el Tribunal Constitucional, a lo que se agrega que la demanda ha sido interpuesta el veintiocho de mayo de dos mil trece, es decir, data de fecha posterior a la reforma constitucional que proscribe la nivelación de pensiones e incorpora la teoría de los hechos cumplidos; (…)”.
DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA:
Quinto.- Que, estando a lo señalado se aprecia que la controversia en el presente caso gira alrededor de determinar si es aplicable al caso de autos el subsidio por maternidad con la condición establecida en el artículo 12° de la Ley N° 26790, esto es que recibirá tal subsidio a condición que durante esos períodos no realice trabajo remunerado.
ANALISIS DE LA CONTROVERSIA:
Sexto.- Es menester que el artículo 10° de la Constitución Política del Estado, señala que el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la Ley y para la elevación de su calidad de vida; asimismo, el artículo 11 del mismo cuerpo normativo precisa que el Estado garantiza el libre acceso a las prestaciones de salud y a pensiones, a través de las entidades públicas, privadas o mixtas.
Séptimo.- El Seguro Social de Salud en el artículo de la Ley N° 26790, Ley de la Modernización de la Seguridad Social en Salud, otorga cobertura a sus asegurados brindándoles prestaciones de prevención, promoción, recuperación y subsidios para el cuidado de su salud y bienestar social, trabajo y enfermedades profesionales. Dentro de las prestaciones económicas comprenden los subsidios por incapacidad temporal, maternidad, lactancia y las prestaciones por sepelio.
Octavo.- Es el caso del artículo 12° de la Ley N° 26790 en su inciso b.1) Tienen derecho a subsidios por maternidad y lactancia, las afiliadas regulares en actividad que cumplan con los requisitos establecidos en el primer párrafo del Artículo 10; es decir: i) que cuenten con tres meses de aportación consecutivos o con cuatro no consecutivos dentro de los seis meses calendarios anteriores al mes en que se inició la contingencia y, ii) que la entidad empleadora haya declarado y pagado o se encuentre en fraccionamiento vigente las aportaciones de los doce meses anteriores a los seis meses previos al mes de inicio de la atención, según corresponda.
Noveno.- Asimismo, cabe anotar que el inciso b.2) del citado artículo 12 de la Ley N° 26790, ha sido modificado desde su emisión, por lo que convenimos en citar textualmente la evolución aplicable al caso concreto: 1.- El subsidio por maternidad se otorga por 90 días, pudiendo éstos distribuirse en los períodos inmediatamente anteriores o posteriores al parto, conforme lo elija la madre, a condición que durante esos períodos no realice trabajo remunerado. 2.- El Artículo único de la Ley N° 28239, publicada el uno de junio de dos mil cuatro, modifica el inciso b) por cuyo texto es el siguiente: “b) Subsidios por maternidad y lactancia. (…). b.2) El subsidio por maternidad se otorga por 90 días, pudiendo éstos distribuirse en los períodos inmediatamente anteriores o posteriores al parto, conforme lo elija la madre, a condición que durante esos períodos no realice trabajo remunerado. El subsidio por maternidad se extenderá por 30 días adicionales en los casos de nacimiento múltiple”. 3.- El Artículo 1 de la Ley N° 28791, publicada el veintiuno de julio de dos mil seis, modifica el inciso b.2), cuyo texto es el siguiente: La determinación del subsidio por maternidad se establece de acuerdo al promedio diario de las remuneraciones de los 12 últimos meses. Si el total de los meses de afiliación es menor a 12, el promedio se determinará en función a los que tenga el afiliado”.
Décimo.- Se advierte que el subsidio materia de controversia es el solicitado por el periodo comprendido entre el tres de diciembre de dos mil doce hasta el dos de marzo de dos mil trece, esto es, cuando estaba vigente la modificatoria contenida en el artículo 1° de la Ley N° 28791, la misma que no contemplaba la condición de que durante el periodo de maternidad no debe realizarse trabajo remunerado.
Décimo Primero.- En ese sentido, cabe acotar que el artículo 103° de la Constitución Política del Perú, actualmente, refiere a la teoría de los hechos cumplidos, por la cual se establece que cada norma jurídica debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia, es decir, bajo su aplicación inmediata. Por lo tanto, la norma aplicable al caso de autos, es el artículo 1° de la Ley N° 28791 que modificó el inciso b.2) del artículo 12° de la Ley N° 26790, norma que no mencionaba la condición de no realizar trabajo remunerado para percibir subsidio por maternidad.
Décimo Segundo.- Es de verse, que el artículo 16° del Decreto Supremo N° 009-97-SA el Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, señala que el subsidio por maternidad se otorga en dinero con el objeto de resarcir el lucro cesante como consecuencia del alumbramiento y de las necesidades del cuidado del recién nacido, otorgándose 90 días, pudiendo estos distribuirse en los periodos inmediatamente anteriores o posteriores al parto, conforme lo elija la madre, con la condición de que durante esos periodos no realice trabajo remunerado. De igual forma, la Directiva N° 08-GGESSALUD-2012, aprobada por Resolución de Gerencia General N° 619-GG-ESSALUD-2012, que determina la pérdida del subsidio por realizar labor remunerada.
Décimo Tercero.- Sin embargo, cabe acotar que el artículo 138° de la Constitución Política del Estado, precisa que, en todo proceso, de existir incompatibilidad los jueces prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior, por lo tanto, los magistrados, en caso de presentarse, dicha figura, incompatibilidad de una norma legal con otra de menor jerarquía, prevalece la de mayor jerarquía lo cual guarda perfecta armonía con lo previsto en el artículo 51° dispone que la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.
Décimo Cuarto.- Del análisis normativo, este Colegiado Supremo considera que al haberse consignado el impedimento de realizar trabajo remunerado para percibir el subsidio por maternidad en el Reglamento de la Ley N° 26790 como en la Directiva N° 08-GGESSALUD-2012, normas de menor jerarquía, también lo es que a partir de lo desarrollado en la presente resolución, debe preferirse lo establecido en la Ley N° 26790, por ser la de mayor jerarquía, por ende se advierte que no resulta amparable la infracción normativa del artículo 12° de la Ley N° 26790, toda vez que dicha norma (aplicación temporal al caso de autos) no contempla en modo alguno la condición de realizar trabajo remunerado para percibir el subsidio por maternidad, debiendo ser declarado INFUNDADO el recurso de Casación.
DECISIÓN: Por estas consideraciones; y, de conformidad con el Dictamen del Señor Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Seguro Social de Salud – ESSALUD, de fecha diecisiete de febrero de dos mil quince, de fojas 251 a 255; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha veinte de enero de dos mil quince, de fojas 242 a 246, expedida por la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia del Santa; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, conforme a ley; en los seguidos por la demandante Kelly Joccy Cabanillas Oliva, sobre subsidio por maternidad; interviniendo como ponente la señora Jueza Suprema Chumpitaz Rivera; y, los devolvieron.
S.S.
RODRÍGUEZ MENDOZA,
CHUMPITAZ RIVERA, MAC RAE THAYS,
CHAVES ZAPATER,
MALCA GUAYLUPO
