Fundamento destacado: CUARTO.- Que, en el sub judice, debe reconocerse que consta una buena razón para que la niña agraviada no preste declaración en el acto oral: el riesgo de victimización terciaria, de probable afectación al imponerle declarar por segunda vez. De otro lado, la declaración de la niña tiene aval en lo que ella expresó en anamnesis realizada por el médico legista y la psicóloga forense [vid.: (i) certificado médico legal 002849-VLS y las explicaciones del perito brindada en el juicio oral –de suerte que hubo la oportunidad de interrogarlo sobre estas expresiones que consignó en el dictamen pericial–, y (ii) protocolo de pericia psicológica 001356-2016-PSC –la psicóloga no asistió al juicio, pero tratándose de una pericia institucional y no habiendo sido observada tal situación no le resta eficacia probatoria–]. A ello se une que la denuncia policial se interpuso inmediatamente del último atentado sexual, el veinticuatro de agosto de dos mil quince; y, sobre todo, el mérito del acta constatación fiscal oralizada de veintiocho de abril de dos mil dieciséis, en el que la agraviada reiteró la sindicación contra el encausado recurrente. Además, en sede de enjuiciamiento la defensa del encausado no observó o impugnó esta oralización.
∞ En tal virtud, ante los elementos de prueba descriptos, fue correcto utilizar el testimonio de la víctima, a partir de las consideraciones precedentemente expuestas. Es del caso agregar, primero, que la pericia psicológica de la menor agraviada M.J.C.R. concluyó que tiene un desarrollo cognitivo conforme a su edad, que presentó indicadores de afectación emocional y que su relato registró indicadores de consistencia; y, segundo, que la pericia psicológica del encausado ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS concluyó que su relato denotó evasión y uso de mecanismos de defensa, lo que a partir de lo que expuso en el acto oral y el mérito de lo actuado no introdujo un elemento probatorio que permita poner en crisis las pruebas de cargo anteriormente valoradas.
QUINTO. Que también se cuestionó la validez de la oralización de las declaraciones de los testigos Zoila Pilar Ramos Pachas, Sulay Pamela Cahuapas Ramos y Luis Eystyn Burgos Cahuapas. A estos testigos, pese a la orden de conducción compulsiva que se les dictó, no se les ubicó, por lo que en el plenario se prescindió de su testimonial. Las declaraciones ante la Fiscalía en sede de investigación preparatoria fueron realizadas sin la asistencia del imputado o de su defensor. No consta que se les notificó para su posible asistencia –recuérdese que en sede sumarial solo se requiere, para la validez de un acto de investigación, posibilidad de contradicción–. Siendo así, es claro que tales testimoniales no podían ser utilizadas para la formación de la sentencia.
∞ Empero, su exclusión no autoriza la absolución. A lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes se tiene la persistencia de lo que declaró la agraviada ante la Fiscalía, ante el médico legista, ante la psicóloga forense y en la diligencia de constatación fiscal. Existe, pues, prueba plural, coincidente entre sí y suficiente. La condena, dentro de estos límites, no se justifica en prueba ilícita u obtenida u actuada sin las debidas garantías procesales (ex artículo II, apartado 1, del Título Preliminar del CPP). ∞ El recurso defensivo no puede ser estimado. Así se declara.
Título. Declaración de la agraviada. Cámara Gesell. Prueba anticipada Sumilla. 1. Es verdad que no consta que para esa declaración de la agraviada se emplazó al imputado o a su defensa para asistir al interrogatorio –lo que es exigible por mandato del artículo 383, apartado 1, literal ‘d’, del CPP y, de no mediar una excepción razonable a esta regla de prueba, solo podría otorgársele valor de mera denuncia–. En efecto, la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia Al-Kawawaja y Tahery vs Reino Unido, de quince de diciembre de dos mil once, si bien ratifica que por lo general toda prueba de cargo generalmente debe producirse en presencia del imputado en una audiencia pública, reconoce excepciones posibles a esta regla en tanto en cuanto tales pruebas (declaraciones) pueden ser impugnadas y cuestionadas cuando éstas tengan lugar o un momento posterior del proceso. Para la no presencia del testigo, y en tanto se trate de una medida de último recurso, se exigen dos requisitos: (i) que existe una buena razón para su inasistencia, y (ii) que el testimonio no sea la única o principal prueba para la condena, pues de ser así el derecho de defensa se restringiría hasta un punto incompatible con el juicio justo.
2. Las declaraciones ante la Fiscalía en sede de investigación preparatoria fueron realizadas sin la asistencia del imputado o de su defensor. No consta que se les notificó para su posible asistencia –recuérdese que en sede sumarial solo se requiere, para la validez de un acto de investigación, posibilidad de contradicción–. Siendo así, es claro que tales testimoniales no podían ser utilizadas para la formación de la sentencia. 3. Empero, su exclusión no autoriza la absolución. A lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes se tiene la persistencia de lo que declaró la agraviada ante la Fiscalía, ante el médico legista, ante la psicóloga forense y en la diligencia de constatación fiscal.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN Nº 65-2022-ICA
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, nueve de octubre de dos mil veinticuatro
VISTOS; en audiencia privada: el recurso de casación, por la causal de inobservancia de precepto constitucional (presunción de inocencia y tutela jurisdiccional), interpuesto por el encausado ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS contra la sentencia de vista de fojas cuarenta y nueve, de once de agosto de dos mil veintiuno, que, en mayoría, confirmando la sentencia de primera instancia de fojas siete, de treinta de septiembre de dos mi veinte, lo condenó como autor del delito de actos contra el pudor de menor de edad en agravio de M.J.C.R. a diez años de pena privativa de libertad y tratamiento terapéutico, así como al pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que las sentencias mérito declararon probado que el encausado ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS, de treinta y dos años de edad, conviviente de la hermana mayor de la agraviada M.J.C.R., de nueve años de edad, desde el diez de agosto del año dos mil quince le impuso tocamientos indebidos en sus partes íntimas (vagina y ano) y veces en el cuello, a la vez que la amenazó con violarla si contaba lo sucedido, lo que motivó que la niña guardara silencio.
∞ Los actos libidinosos se realizaron en la casa en que todos vivían, ubicada en la calle Fortaleza cuatrocientos, del Centro Poblado Bernales del distrito de Humay, provincia de Pisco, departamento de Ica, y ocurrieron en numerosas oportunidades hasta el veintidós de agosto de ese mismo año dos mil quince. Ese día el imputado aprovechó que la madre de la niña, Zoila Pilar Cahuapas Ramos, había concurrido una posta medica en la ciudad de Pisco para hacer sentar a la menor agraviada en sus piernas y tocarle la vagina y el ano, así como besarla en el cuello, lo que fue presenciado por el primo de la niña, Luis Eystin Burgos Cahuapas, de tres años de edad, quien luego contó lo sucedido a su madre Sulay Pamela Cahuapas Ramos –que es hermana de su madre–, la misma que tras interrogar a la víctima y negarlos en frente del encausado ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS posteriormente ratificó lo que le dijo el niño, llegando a decirle que era víctima de tocamientos desde el diez de agosto del año dos mil quince. Por ello doña Zoila Pilar Cahuapas Ramos interpuso la correspondiente denuncia policial.
SEGUNDO. Que el procedimiento se ha desarrollado conforme a continuación se detalla:
∞ 1. El señor fiscal provincial mediante requerimiento de fojas una del cuaderno de debates virtual, de uno de agosto de dos mil veinte, acusó a ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS como autor del delito de tocamientos indebidos a menor de edad, previsto en el numeral 2, concordante con el último párrafo, del artículo 176-A del CP, en agravio de M.J.C.R. Solicitó se le imponga diez años de pena privativa de la libertad y el pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil.
∞ 2. Realizada la audiencia de control de acusación, conforme consta de fojas tres del cuaderno de casación, de dieciséis de junio de dos mil diecisiete, dictado el auto de enjuiciamiento, emitido el auto de citación a juicio y culminado el juicio oral, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de la Zona Norte de Chincha expidió la sentencia de primera instancia condenatoria de fojas siete, de treinta de septiembre de dos mil veinte. * Consideró que la incriminación de la víctima ha sido coherente, consiste en una sindicación directa hecha, mediante su declaración voluntaria preliminar de veinticuatro de agosto de dos mil quince; que el encausado indicó que no se llevaba bien con la madre de su pareja porque ocasionaba problemas entre él y su pareja; que, sin embargo, estos problemas no eran con la menor agraviada sino con la abuela, por lo que se presenta ausencia de incredibilidad subjetiva; que hay persistencia en la incriminación desde que la declaración de la víctima ha sido concreta, uniforme y se mantuvo incólume; que la víctima señaló que el imputado “…la hacía sentar en su piernas y que a veces la hacía recostar en la cama, que en esas oportunidades le besaba el cuello y le tocaba su vagina (le tocaba con el dedo) y a veces su potito”, así como que “…nunca le contaba a su madre ni a su hermana porque “la amenazaba que iba a violar si hacia escándalo”; que lo expuesto también se detalló en el certificado médico legal y en la pericia psicológica 001356-2016 practicada por la psicóloga Jenny Rosario Colqui Quiñones; que la pericia psicológica forense concluyó que existe afectación emocional compatible experiencia negativa de tipo sexual; que la versión de la agraviada M.J.C.R. es verosímil internamente y externamente, es un relato creíble acorde a la edad que se ha corroborado con la versión de la madre y la hermana de la agraviada; que la tía indicó que su hijo le dijo que: “el Acna le mete la mano a Merari en su poto”, y que el niño después explicó con más detalles cuando ella le preguntó, y que por eso se interpuso la denuncia.
∞ 3. El encausado ROBERT ÁNGEL TAYPE RIVAS por escrito de fojas veintiséis, de dieciocho de enero de dos mil veintiuno, interpuso recurso de apelación, subsanado mediante escrito de fojas cuarenta y uno, de ocho de abril de dos mil veintiuno. Instó la revocatoria de la sentencia condenatoria y se le absuelva de los cargos. Alegó que la declaración de la víctima carece de entidad probatoria; que no se cumplió el Acuerdo Plenario 01-2011/CJ-116, de seis de diciembre de dos mil once, fundamento treinta y ocho; que la declaración debió presentarse obligatoriamente en cámara Gesell pero no fue así, además tampoco se realizó como prueba anticipada regulada en el artículo 242 del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–; que la situación con la menor fue malinterpretada; que la declaración de la agraviada, que fue leída en audiencia de dieciséis de septiembre de dos mil veinte, carece de eficacia probatoria; que la manifestación policial se incorporó de manera inválida a juicio, sin cumplir con las exigencias del artículo 383, inciso 1, literales c y d, del CPP; que lo mismo sucede con la declaración de los testigos; que existen deficiencias en la pericia psicológica 003115-2015-PSC que se le practicó; que en el examen pericial no se dijo que tiene inclinaciones a prácticas de tipo sexual con menores de edad o de pedofilia; que no se pude tomar como indicio las muestras fotográficas indicando que es un indicio de presencia en el lugar porque es obvio que vive en ese lugar hace muchos años.
[Continúa…]
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