Escriben: Francisco Celis Mendoza Ayma y Daniel Mendoza Yana
- SUMARIO: 1. Preliminares. 2.- El origen de los delitos de infracción de deber (die Pflichtdelikten). 3.- La teoría de los delitos de infracción de deber. 4.- La infracción del deber y los Diarios Chicha. 5.- Críticas a la teoría de los delitos de infracción de deber a la luz del caso Diarios Chicha. 6.- Propuesta: el dominio sobre la situación de vulnerabilidad del bien jurídico. 7. Referencias bibliográficas.
- RESUMEN: Los autores exponen los alcances de la teoría de los delitos de infracción de deber y analizan críticamente su aplicación en el caso de los Diarios chicha. A su juicio, la teoría del dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico es la más idónea para fundamentar la autoría en los delitos contra la administración pública.
- PALABRAS CLAVE: Deber extrapenal / Delitos funcionariales / Dominio factual / Infracción de deber.
- TITLE: Authorship and legal formalism. The material foundation of authorship: Regardingthe case Diarios Chicha.
- ABSTRACT: The authors present the scope of the theoryof crimes of breach of duty and criticallyanalyze its application in the case of Diarios chicha. According to them, the theoryof control on the vulnerability of the legalinterest is the more appropriate to supportauthorship in crimes against public administration.
- KEYWORDS: Extrapenal duty / Crimes of function / Factual control / Breach of duty.
“Todo poder es deber; no todo deber es poder”
1. Preliminares
La reciente sentencia emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, R. N. N.° 615-2015-Lima, que absuelve al ex presidente Alberto Fujimori en el conocido caso de los Diarios chicha, pone en evidencia las inconsistencias de fundamentar la autoría en la formalista teoría de los delitos de infracción de deber (Pflichtdelikten)[1]. Una de estas insuficiencias se encuentra en el ámbito político criminal, donde se aprecia claramente que termina siendo, al fin y al cabo, funcional a la selectividad del poder punitivo.
El caso de los Diarios Chicha configura una particular coyuntura para apreciar críticamente la teoría de los delitos de infracción deber. En ese orden de ideas, i) se hará un breve resumen de los fundamentos en que se basan los delitos de infracción de deber; ii) luego se realizará un breve análisis del R. N. N.° 615-2015-Lima; iii) se efectuarán críticas a la teoría de los delitos de infracción del deber, a la luz del caso analizado; y, iv) finalmente, se propondrá una alternativa material como fundamento para determinar la autoría en los delitos contra la administración pública.
2. El origen de los delitos de infracción de deber (die Pflichtdelikten)
Sin lugar a dudas, la teoría del dominio del hecho (die Tatherrschaftslehre) es dominante en la jurisprudencia y doctrina nacional, para la determinación de la intervención delictiva en los delitos comunes[2]; empero, un sector de la doctrina penal, considera que la teoría del dominio del hecho tiene limitaciones para su aplicación en ciertos delitos —especiales, etc.—, particularmente en los delitos contra la administración pública. Explican esa limitación recurriendo al conocido supuesto del instrumento doloso no cualificado (qualificationsloses doloses Werkzeug); y, concluyen que la aplicación de la teoría del dominio del hecho —a ese supuesto— generaría la impunidad de los intervinientes en el hecho delictivo.
El siguiente ejemplo grafica esa crítica: el art. 387 del CP regula como delito de peculado a la conducta del funcionario que se apropia o utiliza los efectos o caudales del Estado, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. En un caso hipotético, un funcionario, tesorero de una entidad pública —intraneus— entrega la clave de bóveda de la institución pública para que un particular —extraneus— sustraiga el dinero que se encuentra dentro. La aplicación de la teoría clásica del dominio del hecho traería como consecuencia que el intraneus no responda, porque, a pesar de tenerla cualificación exigida por el tipo, no tiene el dominio del hecho y, a su vez, el extraneus tampoco respondería, pues si bien tuvo el dominio del hecho, empero, no tiene la cualidad funcionarial exigida por el tipo. Desde esa perspectiva, de aplicarse la teoría clásica del dominio del hecho se estaría aceptando insostenibles vacíos de punibilidad.
Este problema no fue ignorado por los representantes de la doctrina del dominio del hecho, sin embargo, en lugar de investigar y descubrir otras situaciones de dominio factual existentes como datos de la realidad, optaron por apartarse de la metodología ontológica y bosquejaron una postura incipiente con criterios eminentemente normativos; así, propusieron como dominio supuestos donde no existían datos reales, como, por ejemplo, la teoría del dominio social del hecho (sozialle Tatherschaft) de Welzel[3] y la teoría del dominio normativo-psicológico del hecho (normativ-psychologische Tatherschaft) de Jescheck[4].
En este contexto, Roxin propuso en su trabajo de habilitación, Täterschaftund Tatherrschaft (1963), la teoría de los delitos de infracción de deber (Pflichtdelikten). Optó por una metodología normativa para determinar la intervención delictiva en los delitos i) especiales, ii) de comisión por omisión y iii) de propia mano. Así, consideró que se solucionaba el problema de impunidad en el supuesto del instrumento doloso no cualificado. Roxin precisó que esta propuesta no era una subespecie de dominio[5], sino de un criterio cualitativamente diferente y clasificó a los delitos en dos grupos: i) delitos de dominio y ii) delitos de infracción de deber.
La teoría de los delitos de infracción de deber fue asumida y profundizada por los representantes del funcionalismo radical, quienes terminan planteando —con una metodología normativista— soluciones diferentes a las propuestas por Roxin, pues la infracción del deber tendría un fundamento distinto al planteado por el funcionalismo moderado.
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3. La teoría de los delitos de infracción de deber
La teoría de los delitos de infracción de deber presenta dos variantes: por un lado, está la propuesta primigeniamente por Roxin y, por otro, la variante del funcionalismo radical propuesto por Jakobs y profundizado por Sánchez-Vera Gómez-Trelles.
3.1. Teoría de los delitos de infracción de un deber extrapenal (Roxin)
La teoría de la infracción del deber extrapenal propuesta por Roxin parte de una premisa axiomática: el autor es la “figura central” del acontecer en forma de acción, empero, el término “figura central” no es una descripción del contenido de la autoría, sino que es un criterio formal de carácter general, como punto de partida metodológico que permita abarcar tanto la consideración ontológica como la teleológica, en función a la figura delictiva[6]. En ese sentido, el criterio formal de la determinación de la “figura central” requerirá de concretización solo en atención a la figura delictiva. Así consideró que, en general, se establecen dos formas de autoría: i) un grupo donde “la figura central” será quien posea el dominio del hecho (Tatherrschaft); y, ii) otro grupo donde el autor será quien infraccione un deber extrapenal (außerstrafrechtliche Pflicht).
Este segundo grupo de delitos es una alternativa diferente al dominio del hecho —criterio ontológico— para cubrir las lagunas de punibilidad que dejaba supuestos como el instrumento doloso no cualificado. Se trata de un criterio eminentemente normativo, pero diferente a las propuestas de Welzel (dominio social del hecho) o de Jescheck (dominio normativo-psicológico), pues plantea sin cobertura que no se trata de una forma de dominio de hecho, sino de un criterio estrictamente normativo.
Los delitos de infracción de deber serían: i) los delitos especiales; ii) los delitos de omisión y iii) los delitos de propia mano[7]. Estos delitos tienen a la infracción de deber extrapenal como fundamento configurador de la autoría; por tanto, no alcanza a los sujetos implicados en la realización del delito que no infringen un deber extrapenal. En síntesis, la infracción del deber extrapenal es el fundamento para determinar la autoría. “Se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas”[8]. La autoría en estos delitos no está caracterizada en primera línea por una acción, sino por la lesión de un deber especial que no recae en cualquiera[9]. Sin embargo, Roxin aclara que: i) la infracción del deber es solo fundamento de la autoría, pero ii) el fundamento de la imputación jurídico-penal se encuentra en la lesión del bien jurídico.
Con esta teoría Roxin consideró solucionado el problema de impunidad que presentaba el supuesto del instrumento doloso no cualificado; en efecto) el autor —intraneus— responde como autor mediato en virtud de que infraccionó su deber previsto en una normativa extrapenal valiéndose de otro, sin ser relevante si tuvo o no el dominio de la situación; ii) también responderá el extraneus como cómplice, nunca como autor, porque no infraccionó ningún deber extrapenal, pues no estaba vinculado ninguno: el dominio del hecho[10] no determina la intervención como autoría, pues lo determinante será siempre la infracción de un deber extrapenal.
3.2. Teoría de los delitos de infracción de un deber institucional (Jakobs y Sánchez-Vera Gómez-Trelles)
En su difundido trabajo “El ocaso del dominio del hecho”[11], Jakobs consideró trascendental la propuesta de Roxín de los delitos de infracción de deber, por su orientación definidamente normativa. Jakobs tomó como base y punto de partida a los fundamentos originarios de la teoría de la infracción de deber, empero, después desarrolla una metodología completamente normativa.
Para Roxin, el fundamento de la autoría es la infracción del deber extrapenal, pero, el fundamento de la imputación jurídico-penal es la lesión del bien jurídico. Sin embargo, Jakobs considera que la infracción del deber extrapenal i) es el fundamento de la autoría; ii) pero, además, la infracción del deber es el fundamento central de la imputación jurídico-penal[12]; por tanto, está presente en toda forma de autoría. A pesar de este postulado, el profesor de Bonn no abandonó la clasificación propuesta por Roxin de “delitos de dominio” y delitos de “infracción de deber”[13].
Los delitos de dominio, denominados “por responsabilidad en virtud de organización”, i) tienen su fundamento en el quebrantamiento o ruptura de un rol común o deber general que todos tenemos; ii) cada uno es competente por la propia organización de la esfera de su libertad; iii) en el contacto con una organización ajena, la organización propia debe tener una configuración que se mantenga dentro del riesgo permitido —sintetizada en el deber de “no dañar a nadie” (“neminem laedere”)—[14]; iv) las expectativas ligadas a tal rol, según su fundamento, son configuradas en forma negativa, así una persona que tiene el derecho a la libre administración de su ámbito organizativo, debe configurarse de tal manera que no se produzcan determinados efectos no deseados[15]. “En palabras de Jakobs, el autor de estos delitos extiende su ámbito de organización de forma no permitida a costa de ámbitos de organización ajenos”[16].
Los delitos de infracción de deber, denominados “responsabilidad en virtud de competencia institucional” (Haftungkraft institutioneller Zuständigkeit), se fundamentan en un deber jurídico que tiene su razón estricta en instituciones positivas. Se configuran en los contactos de los ámbitos de vida en una sociedad y posibilitan la creación de un mundo en común entre el portador del deber y los bienes puestos bajo su esfera. La expectativa normativa no va a ser satisfecha con un “no hacer”, pues el derecho manda que se “haga” algo producto de la institución de la que es portador. Esta institución se caracteriza por una especial relación entre el autor y el bien jurídico, relación que preexiste con anterioridad al hecho.
Las instituciones son razones estabilizadas de solidaridad. La fundamentación individual de solidaridad motivada en el amor, compasión o esperanza de reciprocidad carece de relevancia jurídica. Los padres tienen que ocupar sede su hijo, aunque no lo quieran; el Estado ayuda, en caso de catástrofe, aún a aquellos ciudadanos que no les resultan útiles, etc.[17].
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En una primera formulación, Jakobs mencionó como instituciones: la relación paterno-filial, el matrimonio, la “confianza especial” y los “deberes genuinamente estatales”[18]. Más tarde, suprimió a la institución matrimonial[19].
En cuanto al deber institucional, Jakobs —a diferencia de Roxin— señala que los deberes a los que se refieren los delitos de infracción de deber son altamente personales y se constituyen por medio de un acto especial; por ejemplo, convertirse en funcionario, esa cualidad no puede ser disuelta de cualquier forma, sino solo bajo condiciones especiales; tampoco esa cualidad puede ser transferida jurídico-penalmente, solo importa la infracción del deber positivo, independientemente de la forma fáctica de cómo se realice, pues si la vinculación normativa es directa, directa también es la infracción de las instituciones[20]. Por tanto, no cabe autoría mediata del intraneus, en el caso del instrumento doloso no cualificado, el intraneus responderá como autor inmediato en razón de la infracción directa de las instituciones positivas.
4. La infracción del deber y los Diarios Chicha
El caso de los Diarios chicha es la expresión paradigmática de la esencia formalista de la teoría de los delitos de infracción de deber, pues ha sido aplicada con todas sus consecuencias. Los hechos imputados, en síntesis, fueron los siguientes:
Alberto Fujimori, en su condición de ex Presidente de la República, ordenó, entre los años 1998-2000, sin ningún sustento legal, el desvío de fondos de la Fuerza Aérea del Perú y del Ejército Peruano al Servicio de Inteligencia Nacional-SIN por un monto de S/ 122’000.000.00 (ciento veintidós millones de soles), bajo la denominación de “Gastos Reservados”, que fueron utilizados para comprar los titulares de los denominados “Diarios chicha”, para su campaña de reelección presidencial del período 2000-2005, con los que manipuló a la opinión pública, denostando a sus adversarios políticos.
Este hecho fue calificado como peculado previsto en el art. 387 del CP, que describe como típico el comportamiento de “el funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración no custodia le estén confiados por razón de su cargo […]”. Se precisó que para la atribución de responsabilidad penal de peculado a un funcionario es necesario que exista una vinculación funcional “por razón de su cargo” con la administración no custodia de los caudales públicos. Hasta aquí no existe cuestionamiento conceptual alguno.
El Supremo Tribunal toma posición por la teoría de los delitos de infracción de deber del funcionalismo radical, precisando que “el delito de peculado constituye un delito especial de infracción de deber, fundamentado en instituciones positivas”, y que, con relación al delito de peculado, “se trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad pena la título de autor reside en el quebrantamiento de un deber positivo asegurado institucionalmente”.
Los cuestionamientos se presentan cuando, en virtud de la lógica de los delitos de infracción de deber, la determinación y fundamentación de la autoría se centra de manera formal y exclusiva en la legislación extrapenal —ROF, MOF, reglamentos, etc.—. Entonces, desde esa perspectiva formal, es consecuencia lógica que en el caso de los “Diarios chicha” se concluya que el único responsable es el director de la Oficina Técnica Administrativa del Servicio de Inteligencia Nacional, pues tenía el deber extrapenal de administrar los fondos del SIN, en virtud del Reglamento de Organización y Funciones-ROF. El ex presidente Alberto Fujimori no infringió ningún deber extrapenal, pues no tenía el deber de administración los fondos “en razón de su cargo”, por tanto, no puede ser autor: fundamento claramente formal por el que fue absuelto.
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5. Críticas a la teoría de los delitos de infracción de deber a la luz del caso Diarios Chicha
La utilización de la teoría de los delitos de infracción de deber en el caso los Diarios chicha es una expresión de su recepción y uso acrítico en el ámbito de la judicatura nacional. Sin embargo, para sintetizar las principales críticas, es importante bosquejar las dos variantes en pugna presentes en la doctrina y jurisprudencia nacional: i) la teoría de los delitos de infracción de deber extrapenal de Roxin[21], y ii) la teoría de los delitos de infracción de un deber institucional de Jakobs y Sánchez-Vera Gómez-Trelles[22].
La crítica central contra la teoría de los delitos de infracción de deber se basa en la afectación de manera directa del principio de legalidad; en efecto, la determinación de la autoría no atiende a fundamentos típicos, sino que se remite a normatividad extrapenal: esta normativa extrapenal es administrativa, civil, estatutaria, reglamentaria —ROF, MOF, etc.— entre otras, pero fuera del ámbito del tipo. Por otro lado, es contrario al principio de legalidad considerar a las acciones de instigación o complicidad como acciones de autoría si el Código Penal no lo prevé expresamente[23]; en efecto, el artificio formal de la infracción del deber no puede sustituir los datos de la realidad y los supuestos de intervención delictiva previstos en la Parte General del Código Penal y calificar como autoría lo que en realidad es instigación o complicidad.
Por otro lado, la teoría de los delitos de infracción del deber tiene como efecto operativo el regreso a la “teoría unitaria de autor” en el ámbito de la intervención de intraneus —funcionarios—;pues, en caso de pluralidad de intervinientes, todos con la calidad de funcionarios, no interesa la magnitud ni la forma de la intervención de cada funcionario[24], así cualquiera sea su intervención en el hecho delictivo, responderán siempre como autores por estar vinculados a un deber[25].
Una crítica desde una perspectiva político criminal, a propósito del caso de los Diarios chicha, es que la teoría de la infracción del deber extrapenal termina siendo funcional a la operatividad de la selectividad del poder punitivo[26], en consecuencia, radicalmente contraria al objetivo político criminal de contención de contra-pulsión de la selectividad del poder punitivo, que corresponde a un derecho penal latinoamericano[27].
Desde la óptica criminológica de la criminalización secundaria es constatable que el poder punitivo opera de manera selectiva y esa selectividad se agudiza en sociedades desiguales y pluriculturales, en grados dramáticos como Latinoamérica. En ese orden, la construcción de un saber penal debe considerar ese dato de la realidad con el objetivo de disminuir —dentro de las posibilidades jurídicas— la selectividad del poder punitivo. Ese saber penal debe ofrecer a los operadores jurídicos un sistema interpretativo de las leyes penales que tenga como objeto reducir racionalmente el poder punitivo.
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Sin embargo, la operatividad de la teoría de los delitos de infracción del deber es contraria a esa finalidad: su médula formalista invisibiliza los fundamentos materiales para la atribución de autoría. Así, no considera las constatables relaciones de poder existentes en la administración pública, no comprendidas en la formalidad del ROF, MOF o cualquier norma extrapenal, pues estas son solo el correlato formal del poder funcionarial. En efecto, la remisión a normas extrapenales conduce a un excesivo formalismo que no permite una comprensión material de la intervención delictiva en un determinado contexto de poder real.
Señala Schünemann[28] que el desarrollo de la teoría de los delitos de infracción de deber se explica porque Roxin, en 1963, partía del estado de las nociones generales de la dogmática de los delitos de omisión impropia que tenían predominancia en ese entonces; en efecto, la teoría formal del deber jurídico era predominante en la fundamentación de la autoría en los delitos de omisión impropia. Esta teoría hacía depender la autoría en los delitos de omisión impropia —para equipararlo con el hacer activo— en la lesión de un deber de actuar del autor que encontraba una fundamentación formal proveniente de la ley o de un contrato, esto es, una fuente de normativa extrapenal. Por esa razón, Roxin consideró, en 1963,como delitos de infracción de deber, a los delitos de omisión impropia; así fundamentó la autoría en estos delitos omisivos impropios, no sobre la base del dominio, sino sobre la base de la infracción del deber especial extrapenal. Este mismo concepto normativo fue extendido a los delitos especiales, de tal manera que la infracción del deber especial extrapenal se erigió como fundamento y criterio decisivo de la atribución de autoría —conforme al fundamento formal dominante en esa época—. Sin embargo, la teoría formal del deber jurídico para la atribución de autoría en los delitos omisivos impropios fue pronto abandonada como fundamento de la autoría en los delitos de omisión. En efecto, la infracción del deber extrapenal —contrato, negocio, etc.— produce consecuencias jurídicas solo en un ámbito jurídico fuera del derecho penal; pero, para la equiparación de la omisión con el hacer activo en el ámbito penal, se requieren criterios específicos del ámbito penal. Esta teoría formal de la infracción del deber extrapenal produce resultados insatisfactorios.
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Así, en el recurrente ejemplo de la niñera, si el contrato es nulo, pero esta ejerce un cuidado efectivo del niño, pero conscientemente lo deja caer en una fuente y ahogarse en ella, no existe duda sobre su posición de garante por el dominio de la situación de poder; por tanto, debe responder como autora. A la inversa, no se configura una posición de garante si la niñera no asume esa posición de dominio situacional —de garante—, puesto que si bien incumple el contrato, empero, no asume el control fáctico sobre el niño[29].
Similar situación se presenta también en el ámbito de los delitos contrala administración pública —delitos especiales—; en efecto, conforme al fundamento formal de la teoría de la infracción del deber extrapenal, aún cuando el intraneus ejerza de facto la actividad funcionarial, no responderán penalmente, porque no se encuentran vinculados formalmente a un deber emergido de una norma extrapenal o porque el deber extrapenal es genérico.
Esta teoría formal de los delitos de infracción de deber excluye de su comprensión: i) las situaciones de poder real presentes en la administración pública, ii) su carácter jerárquico, lo cual habilita una intervención de hecho de altos funcionarios en el ámbito de sus subordinados. Conforme a los fundamentos formalistas de esa teoría, en aquellos supuestos delictivos de intervención de facto de los superiores, la responsabilidad jurídico penal recaerá siempre en los funcionarios de inferior jerarquía, pues son estos los vinculados al ROF, MOF o cualquier otra reglamentación formal extrapenal. En efecto, estos deberes específicos que emergen del ordenamiento extrapenal se encuentran vinculados, generalmente, a funcionarios de nivel inferior, así conforme a la organización piramidal de las funciones que tiene la administración pública, mientras más alta es la jerarquía de los funcionarios, más genéricos son los deberes; y, la posibilidad de atribución de autoría de un hecho delictivo a altos funcionarios —fundamentada en un deber extrapenal— se ve anulada o reducida significativamente.
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En el caso Diarios chicha, la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional establece que el Servicio de Inteligencia Nacional depende directamente del presidente de la República y le corresponde cumplir funciones compatibles con su naturaleza; sin embargo, el ROF —deber extrapenal— especifica que el órgano competente para la administración de los caudales del Sistema de Inteligencia Nacional es la Oficina Técnica de Administración; por tanto, la responsabilidad penal —desde la teoría de los delitos de infracción de deber— recaerá solo sobre los funcionarios encargados de la Oficina Técnica de Administración.
Es irrelevante para esa postura formalista que el ex presidente haya tenido una participación activa en la apropiación de los caudales del Estado; que, en virtud de su potestad presidencial, haya desviado los fondos del Ministerio de Defensa y del Ministerio del Interior al Servicio de Inteligencia Nacional; es indiferente si entró en connivencia con el ex asesor del SIN, Vladimiro Montesinos, quien ejercía de facto la administración de los fondos del SIN; es irrelevante si se sustrajeron los mismos para solventar su campaña presidencial. El formalismo de la teoría de la infracción de un deber extrapenal no comprende la realidad del poder factual y que no necesariamente tiene un deber extrapenal específico como correlato.
Una crítica de carácter operativo a la teoría de la infracción del deber extrapenales que desnaturaliza la investigación y su juzgamiento. Efectivamente, i) el objeto de la investigación es la búsqueda formal de un ROF, MOF, o cualquier otro reglamento formal: a) el objeto de la investigación no se orienta —como debería ser— al descubrimiento de los alcances del poder funcional-factual del funcionario; b) no se investiga la situación de dominio consustancial al poder funcional —que torna vulnerable al bien jurídico a ese poder—, y c) no se investiga cómo el funcionario se aprovechó de esa situación de poder —posición de garante— determinante en la realización de un evento delictivo. ii) El juzgamiento tendrá también un objeto formal pues se pretenderá demostrar la existencia y vigencia de un deber extrapenal —ROF, MOF, etc.— y el vínculo formal que emerja de esas normas extrapenales; por tanto, no será objeto de demostración en juicio la realidad del poder funcional; tampoco la demostración de la situación real de poder del funcionario público y la vulnerabilidad del bien jurídico con relación a ese poder. Como se aprecia, la opción por esa perspectiva formalista pervierte el objeto mismo del proceso, y es fuente selectiva de impunidad.
6. Propuesta: el dominio sobre la situación de vulnerabilidad del bien jurídico
En un primer momento, la clásica teoría del dominio del hecho abarcó solo un ámbito del dominio factual, pero esta era insuficiente para fundamentarla autoría en los delitos especiales[30]. El desarrollo de esta teoría se interrumpió por las críticas de corte funcionalista que atribuían a ese dominio los vacíos de punibilidad que generaba el supuesto del instrumento doloso no cualificado. Asimismo, en lugar de sintetizar —con datos de la realidad— una tipología de dominio más general[31] que supere los límites de la clásica teoría del dominio y abarque la categoría de delitos especiales, la doctrina se decantó por la creación del artificio idealista de la teoría de la infracción del deber, de médula normativista y, en consecuencia, antagónica a una coherente teoría realista de la teoría del dominio. Así, el concepto de autor, y su fundamentación, terminó siendo una quimera mutante que determinaba que algunos delitos de la parte especial sean eminentemente normativos u ontológicos, sin fundamento en la parte general del ordenamiento penal[32].
Con la exclusión del dominio del hecho o su referencia solamente nominal se dejó sin base epistémica realista la posibilidad de desarrollo y construcción un derecho penal con un objeto político de contención del poder punitivo; en efecto, ese objetivo político criminal solo puede realizarse si se tiene como base realista “el respeto de las estructuras-lógico objetivas como límite infranqueable a la manipulación normativa”.
No obstante, a los primarios cuestionamientos normativistas, la teoría del dominio del hecho ha superado ese recodo normativista y ha desbrozado nuevos derroteros a ámbitos de dominio no considerados por la concepción clásica teoría del dominio del hecho. Así, Schünemann propone la teoría del dominio sobre el fundamento del resultado (die Herrschaft über den Grunddes Erfolges), recogiendo las críticas en contra de la teoría del dominio del hecho tradicional, revalorando sus bondades y proponiendo una síntesis teórica superadora de los cuestionamientos del idealismo normativista. Con base en la realidad, se proponen soluciones para los problemas de autoría que se presentan en los delitos especiales y de comisión por omisión: siempre sobre la base del respeto al dominio como estructura lógica-objetiva de la autoría.
La teoría del dominio sobre el fundamento del resultado es una tipología con base en una concepción realista más general que tiene la virtud de abarcar y resolver los problemas de la intervención delictiva en todos los delitos (comunes, especiales, comisivos y omisivos), manteniendo metodológicamente la unidad categórica del concepto de autor[33], con respeto de los límites ontológicos establecidos por la realidad, incuestionable base epistémica para una correcta teoría de la autoría. En efecto, no obstante con que i) los delitos de omisión —impropios— tienen una configuración diferente a los delitos de comisión, y que ii) los delitos especiales —delitos funcionariales— son configurados de manera distinta a los delitos comunes, no se justifica el apartamiento del criterio realista de atribución material del dominio.
Esto es claro, pues puede verificarse que, aun en los delitos comunes, los criterios de atribución para determinarlas diferentes formas de intervención delictiva son también diferentes[34], pero siempre comparables tipológicamente. Resultaría un disparate considerar que el dominio de la acción en la autoría directa sea el mismo que el dominio de la voluntad en la autoría mediata, pues ambas tienen en común el control del hecho —dominio y control acontecer típico—; pues puede configurar el hecho de manera positiva y tienen el poder de interrumpirlo. En síntesis son tipológicamente comparables y pertenecen a un concepto realista más amplio: el dominio.
La teoría de la infracción de deber, para la determinación de la autoría, por remisión conduce a normas no penales o a “instituciones positivas”; empero, precisa Schünemann que, para la determinación de la autoría, el criterio decisivo es el dominio y no la forma de un área del derecho extrapenal. Así por ejemplo, la asunción efectiva de la posición de garante en los delitos impropios de omisión —situación material— ha reemplazado a la categoría formal del contrato [35] [36]. Del mismo modo, en los delitos especiales, el fundamento material de autor debe ser buscado, no en la infracción de un deber formal extrapenal, sino en una situación de dominio sobre el suceso, comparable tipológicamente con el dominio del hecho en los delitos de comisión[37].
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En los delitos funcionariales, expresión por excelencia de los delitos especiales, la responsabilidad del autor no es consecuencia de una infracción formal de un deber[38] —conforme a la jurisprudencia y doctrina dominante— sino del control cualificado sobre el suceso, en el marco de su poder y competencia funcional que dispone. En efecto, en los delitos funcionariales, conforme señala Schünemann, existe una “proximidad fáctica del sujeto con el bien jurídico, posición que le viene dada de un acto ajeno de confianza”[39], en consecuencia, los delitos especiales constituyen en realidad delitos de dominio (Herrschaftdelikte), pues, “la posición de autor en todos los delitos especiales[…] presupone nada más y nada menos que un dominio sobre la protección de la vulnerabilidad del bien jurídico”[40].
6.1. La situación de poder del funcionario con el bien jurídico
¿Cómo se explica esa relación fáctica del sujeto con el bien jurídico que le otorga un dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico? La respuesta a la interrogante debe considerar necesariamente las distinciones existentes entre los delitos comunes y los delitos especiales. Así, Gracia Martin[41], para explicar y fundamentar la autoría en los delitos comunes, precisa que es un hecho innegable que, por la sola existencia y forma de vida en una comunidad social, el hombre, como tal, cuenta con: i) un cúmulo de posibilidades de acción por un lado, pero, además, ii) es portador de un conjunto de bienes que le acompañan inseparablemente donde se encuentre. Esas posibilidades de acción pueden ser puestas en práctica con la consecuencia de que resulte dañoso para aquellos bienes de los que es portador otro hombre por el mero hecho de existir. Estos bienes, entre los que cuentan como más importantes la vida, la integridad corporal y la libertad, se encuentran expuestos a la agresión de todos. Normalmente, las acciones adecuadas para lesionar o poner en peligro tales bienes pertenecen al círculo de posibilidades de acción de todos. Esa realidad descrita debe ser considerada para determinar la relevancia penal de determinadas conductas; por tanto, no debe sorprender que los tipos penales, al exigir para su configuración la afectación de dichos bienes, se dirijan a todas las personas como potenciales sujetos activos. Estos tipos delictivos asumen el “dominio del hecho” como criterio de atribución de autoría, pues “la realidad tomada por el tipo penal se reconduce ala necesaria idea de que todo individuo ponga en práctica su poder de realizar aquellas acciones que cuentan en el ámbito de posibilidades de acción de todo hombre por el mero de hecho de serlo[42].
Por otro lado, existen bienes o aspectos de los mismos, respecto de los que no es portador cualquier individuo —por su mera existencia—[43]. Se trata de bienes jurídicos cuyo sustrato material, con frecuencia, es ya un mero producto de la organización sociopolítica de una comunidad determinada[44]. A esto debe añadirse que algunos bienes jurídicos existen únicamente en el seno de determinadas estructuras sociales en las que cumplen una específica función social y, en consecuencia, para tal finalidad requieren de la intervención activa de determinados sujetos, por lo que, únicamente estos tienen un acceso privilegiado al bien jurídico[45].
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Así, en el caso del bien jurídico administración pública, entendido como “la correcta disponibilidad en competencia del normal funcionamiento de la administración pública”, las acciones mediante las cuales puede ser lesionado este bien jurídico, solo pueden realizarse dentro del ámbito de posibilidades de algunos sujetos de la sociedad especialmente caracterizados. Ese ámbito de posibilidades de acción es de un sujeto ubicado en una situación especial y no pertenece a cualquier persona. De ahí que la apropiación de caudales públicos, la derivación de fondos o la concertación con algún postor en un proceso de contratación estatal, solo pueden ser realizadas por funcionarios y por nadie más.
Estas posibilidades de acción de determinadas personas se debe principalmente al acceso y dominio privilegiado que tienen sobre el bien jurídico “administración pública”, en razón a su título habilitante —por selección, designación o elección— y lo que se hace mediante la tipificación de la conducta es tomar esta realidad de limitación del círculo de autores en razón de sus posibilidades de acciones lesivas del bien jurídico.
El criterio de dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico es i) un criterio delimitador de la tipificación dirigida hacia el legislador para tomaren cuenta a los potenciales autores cualificados; pero, también constituye ii) un criterio dirigido a los jueces para la determinación de quién, en el caso concreto, contó específicamente con el dominio efectivo y actual del hecho.
En ese sentido, el extremo formal y unilateral de la teoría de la infracción del deber extrapenal o institucional, es asumida—en su justo límite— solo como correlato indicativo de lo fundamental: el poder como dominio. En efecto, en el correlato poder-deber, lo esencial es el poder como dominio, ya que este puede o no tener su correlato en un deber extrapenal. Esta teoría sí fundamentaría una respuesta punitiva razonable, con datos de la realidad, a supuestos como el caso de los Diarios chicha. No cabe duda de que es relevante la situación material de poder funcionarial que tiene el sujeto activo con el bien jurídico, la cual le habilita un dominio sobre la situación de vulnerabilidad del mismo.
Es un dato de la realidad constatable que, en la administración pública, existe una estructura jerarquizada entre los funcionarios que crea una situación de poder dentro de la institución administrativa, que coloca a unos funcionarios en una situación de subordinación sobre otros; subordinación no limitada a las actuaciones establecidas por ley, sino a una subordinación producto de las relaciones intersubjetivas que habilitan actuaciones que escapan a la formalidad legal; en esa situación de dominio el superior jerárquico puede, en virtud de su poder, ejercer de facto, las funciones del subordinado para la comisión de un hecho delictivo, accediendo al ámbito de la función específica del subordinado; en síntesis, tiene un dominio fáctico, efectivo y actual que genera una situación de vulnerabilidad del bien jurídico frente a ese poder. Desde esa perspectiva, se justifica y fundamenta que a ese funcionario se le atribuya responsabilidad como autor.
En el caso Diarios chicha, el ex presidente Fujimori, en ejercicio del poder real, por ser el funcionario del más alto nivel del Estado peruano, habría obrado mediante un reparto de roles con el asesor presidencial para la sustracción de los fondos del Estado. Es incuestionable el poder real que ejercía, este se materializaba en la dirección que con ese poder disponía. Ese direccionamiento determinaba un dominio real sobre dichos fondos, materializado en la disposición de los fondos del Ministerio de Defensa y del Ministerio del Interior, al Servicio de Inteligencia Nacional. En ese orden, el engarce para el ejercicio de ese poder fue situar de facto al asesor presidencial Vladimiro Montesinos como jefe del SIN y así disponer los fondos desviados para el financiamiento de los ya conocidos diarios.
Distinto es el problema de si el Ministerio Público orientó la actividad investigativa a ese objetivo o se limitó a i) investigar consecuencias —la disposición de los caudales—, y ii) las causas formales —normativa extrapenal—; lo que finalmente terminó por favorecer a la tesis del ex presidente. En efecto, la investigación —presupuesto lógico del juzgamiento— debió delimitar su objeto a determinar si el ex presidente Fujimori, en virtud de su potestad jerárquica, ejerció de facto, con el asesor presidencial, las labores del director de la Oficina Técnica Administrativa del Servicio de Inteligencia Nacional y si ambos administraron materialmente los fondos del SIN para la desviación de los fondos de los dos ministerios hacia el SIN, y con ello demostrar su acceso y disposición al bien jurídico “administración pública”, ingresando al ámbito de funciones específicas de sus subordinados; y demostrar, en consecuencia, que ambos habrían poseído el dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico. La administración pasa a ser “razón de su cargo” de Fujimori, no en virtud de un específico deber especial derivado de una norma extrapenal que lo vincule, sino por el poder invasivo que ejercía sobre las funciones que formalmente en “razón de su cargo” eran ejercidas por funcionarios subordinados, que en el caso concreto se concretiza en la Oficina Técnica Administrativa del Servicio de Inteligencia Nacional.
repasa: ¿Cuáles son las trece clasificaciones del delito?
En síntesis, la corrección del fundamento material de la teoría del dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico hace consistente la atribución de autoría a quienes en realidad ejercen un dominio factual —poder, etc.—, y deja de lado, el correlato periférico del deber extrapenal, que puede ser un indicador, pero no el fundamento material de la autoría.
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[1] Cuestión que incluso es verificable en el Acuerdo Plenario N.° 2-2011/CJ-116, específicamente en el f. j. n.° 9. Al respecto, con mayor detalle, confróntese Mendoza Yana, Daniel, La exigencia del dominio sobre el fundamento del resultado como criterio delimitador de la intervención delictiva en los delitos contra la administración pública desde una perspectiva funcionalista reductora en el Perú, tesis para optar el título profesional de abogado, Arequipa: Universidad Nacional de San Agustín, 2016, pp. 95-118.
[2] Véase Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad N.° 253-2004-Ucayali, Lima: 9 de junio del 2004; Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad N.° 299-2044-Del Santa, Lima: 16 de junio del 2004; incluso Tribunal Constitucional, Ex. N.° 1805-2005-HC/TC, Lima: 29 de abril del 2005, f. j. n.° 34.Aunque debe tomarse en cuenta que el sector funcionalista radical se rehúsa a establecer una equivalencia entre los delitos de dominio y delitos comunes, pues según ellos (como se verá líneas abajo) el dominio es producto de la competencia de la organización que se constituye como un deber negativo dirigido a todos los ciudadanos, independientemente si se trata de un delito común o especial.
[3] Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, 4.a ed. castellana, traducción de la11.a ed. alemana (1969) por los profesores Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 150. Véase también con detalle Mendoza Yana, La exigencia del dominio sobre el fundamento del resultado como criterio delimitador de la intervención delictiva en los delitos contrala administración pública desde una perspectiva funcionalista reductora en el Perú, ob. cit., p.48 y ss.
[4] Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, vol. II, traducción de la3.a ed. alemana (1978) y adiciones de derecho español por Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, Barcelona: Bosch, 1981, p.927; véase también con detalle Mendoza Yana, La exigencia del dominio sobre el fundamento del resultado como criterio delimitador de la intervención delictiva en los delitos contrala administración pública desde una perspectiva funcionalista reductora en el Perú, ob. cit., p.51 y ss.
[5] Como lo pretendían Welzel y Jescheck.
[6] Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, traducción de la 7.a ed. alemana (1999) por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2000, p. 45.
[7] Antes de la tercera edición de su obra, Roxin añadía a dicha clasificación a los delitos culposos; sin embargo, estos fueron excluidos en atención a que, según Roxin, la vulneración del deber general de cuidado, constitutiva del injusto (en los delitos culposos), simplemente se refiere al deber de evitar que incumbe a todo ciudadano y que también subyace a los delitos dolosos.
[8] Roxin, Claus, Dogmática penal y política criminal, traducción de Manuel A. Abanto Vásquez, Lima: Idemsa, 1998, p. 387.
[9] Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, ob. cit., p. 363.
[10] Al respecto con mayor detalle, confróntese Mendoza Yana, La exigencia del dominio sobre el fundamento del resultado como criterio delimitador de la intervención delictiva en los delitos contra la administración pública desde una perspectiva funcionalista reductora en el Perú, ob. cit., p. 55 y ss.
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[11] Jakobs, Günther, “El ocaso del dominio del hecho. Una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos”, en Jakobs, Günther y Manuel Cancio Meliá, Sobre la génesis de la obligación jurídica. Teoría y praxis de la injerencia. El ocaso del dominio del hecho, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2000, pp.87-120.
[12] Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, traducción de la 2.a ed. alemana (1991) por Joaquín Cuello Contreras y José Luis González de Murillo, Madrid: Marcial Pons,1995, p. 258; véase también Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier, Delito de infracción de deber y participación delictiva, Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2002, p. 39.
[13] Jakobs, Derecho penal. Parte general. Fundamentos teoría de la imputación, ob. cit., p.718; véase también idem, “Actuar y omitir”, en Daza Gómez, Carlos (dir.); María Eloísa Quintero y Miguel Polaino-Orts (coords.), Pensamiento filosófico y jurídico-penal de Günther Jakobs, México D. F.: Flores, 2007, p.21; idem, “El ocaso del dominio del hecho. Una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos”, art. cit., p. 89; idem, La imputación penal de la acción y de la omisión, Bogotá: Universidad Externado de Colombia,1996, p. 31 y ss.
[14] Jakobs, La imputación penal de la acción y de la omisión, ob. cit., p. 48; véase también idem, “Actuar y omitir”, art. cit., p. 21 y ss.; Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier, “Delito de infracción de deber”, en Daza Gómez, Carlos (dir.); María Eloísa Quintero y Miguel Polaino-Orts (coords.), Pensamiento filosófico y jurídico-penal de Günther Jakobs, México D. F.: Flores, 2007, p. 445.
[15] Lesch, Heiko H., Intervención delictiva e imputación objetiva, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 68.
[16] Sánchez-Vera Gómez-Trelles, “Delito de infracción de deber”, art. cit., p. 446.
[17] Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p. 41.
[18] Jakobs, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, ob. cit., pp.995-1012.
[19] Jakobs, “Actuar y omitir”, art. cit., pp. 36-44.Véase también idem, La imputación penal de la acción y la omisión, ob. cit., pp. 49-59.
[20] Salazar Sánchez, Nelson, “Imputación objetiva y participación de los extraneus en los delitos de infracción de deber”, en Revista Peruana de Ciencias Penales, n.° 16, Lima:2005, p. 551.
[21] Véase Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contrala administración pública, 2.a ed., Lima: Grijley,2011, p. 14; Pariona Arana, Raúl, “La teoría de los delitos de infracción de deber: fundamentos y consecuencias”, en Francisco R., Heydegger y Jhuliana C. Atahuamán P. (coords.), Delitos contra la administración pública, Lima: Idemsa, 2013, p. 98 y ss.; Abanto Vásquez, Manuel A., “Autoría y participación y la teoría de los delitos de ‘infracción del deber’”, en Revista Peruana de Ciencias Penales, n.° 17, Lima: 2005, p. 40;Reyna Alfaro, Luis Miguel, “Autoría e intervención delictiva: cuatro ideas nucleares”, en Revista Institucional del Ministerio Público de La Libertad, [s. f.], pp. 42 y 43, recuperado de<bit.ly/2egc10l>; idem, “Los viáticos como objeto material del delito de peculado”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, n.° 29, Lima: noviembre del 2011, p. 123; Benavente Chorres, Hesbert y Leonardo Calderón Valverde, Delitos de corrupción de funcionarios, Lima: Gaceta Jurídica, 2012, p. 164; Nolasco Valenzuela, José y Érika Ayala Miranda, Delitos contra la administración pública, vol. I, Lima: Ara, 2013, p. 138; Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, Lima: Grijley, 2006, p. 306; Gálvez Villegas, Tomás Aladino, El delito de lavado de activos, Lima: Grijley, 2004, p. 402; Gálvez Villegas, Tomás Aladino y Ricardo César Rojas León, Derecho penal. Parte especial (Introducción a la Parte general), t. I, Lima: Jurista, 2011, pp.238-249.
Humanidades en Legis: «Su Majestad, La Coima» de Roberto Arlt.
[22] Véase Caro John, José Antonio, Normativismo e imputación jurídico penal. Estudios de derecho penal funcionalista, Lima: Ara, 2010, p. 69 y ss.; idem, Manual teórico-práctico de teoría del delito. Materiales de aplicación a la investigación y judicialización de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, Lima: Ara, 2014, p. 190 y ss.; Reaño Peschiera, Leandro, Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, Lima: Jurista,2004, p. 25; García Cavero, Percy, Derecho penal. Parte general, 2.a ed., Lima: Jurista,2012, p. 697; idem, “Aspectos dogmáticos esenciales del delito de colusión desleal”, en García Cavero, Percy y José Luis Castillo Alva, El delito de colusión, Lima: Grijley, 2008, pp. 36 y 37; Villa Stein, Javier, “Autoría y participación”, en Cuadernos de investigación jurisprudencia, n.° 7, Lima: 2011, p. 24, idem, “El funcionalismo en el derecho penal peruano. Apreciaciones, teoría y práctica”, en Revista Oficial del Poder Judicial, n.° 5, Lima:2009, p. 34 y ss.; Amoretti Pachas, Mario, Violaciones al debido proceso penal. Análisis y crítica al proceso penal seguido contra Luis Bedoya de Vivanco, Lima: Grijley, 2007, pp.190 y 191; Salazar Sánchez, “Imputación objetiva y participación de los extraneus en los delitos de infracción de deber”, art. cit.,pp. 536-539; Caro Coria, Dino Carlos, “El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, t. I, México D. F.: 2007, p. 332, Alcócer Povis, Eduardo, “La autoría y participación en el delito de peculado. Comentarios a partir del caso Montesinos-Bedoya”, en el portal web del Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima: 2014, pp. 3-5, recuperado de <bit.ly/1mgEWkF>; Rosales Artica, David, La coautoría en el derecho penal. ¿Es el cómplice primario un coautor?, tesis para optar el grado académico de magíster en Derecho Penal, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012, p. 44; Hurtado Pozo, José y Víctor Prado Saldarriaga, Manual de derecho penal. Parte general, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011, pp. 141y 142; Reátegui Sánchez, James, Estudios de derecho penal. Parte especial, Lima: Jurista,2009, p. 374; idem, “La infracción penal por peculado culposo: Análisis a partir del artículo387, cuarto párrafo, del Código Penal”, en Francisco R., Heydegger y Jhuliana C. Atahuamán P. (coords.), Delitos contra la administración pública, Lima: Idemsa, 2013, pp. 383 y 384; Guevara Vásquez, Iván Pedro, El Parricidio. Entre la infracción del deber y el feminicidio, Lima: Idemsa, 2012, pp. 130-172.
[23] Vid. Gimbernat Ordeig, Enrique, Autor y cómplice en derecho penal, Montevideo-Buenos Aires: B de F, 2006, p. 298.
[24] Rodríguez Mourullo, Gonzalo, “El autor mediato en el derecho penal español”, en Anuario de derecho penal y ciencias penales, t.22, n.° 3, Madrid: setiembre-diciembre de1969, p. 473.
[25] Ya sea extrapenal o institucional.
[26] Ejercido por los agentes responsables de la criminalización secundaria.
[27] Vid. Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal, Lima: AFA, 1989, p. 201 y ss. Idem, Hacia un realismo jurídico penal marginal, Caracas: Monte Ávila, 1992, pp. 38 y 39; idem, El enemigo en el derecho penal, Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 12; idem, Estructura básica del derecho penal, Buenos Aires: Ediar,2009, pp. 27-33; Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de derecho penal. Parte general, Buenos Aires: Ediar, 2005, pp. 54-67; idem, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires: Ediar, 2000, p. 4y ss.
[28] Schünemann, Bernd, Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio, Lima: Idemsa, 2006, pp. 287 y 288.
[29] Schünemann, Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio, ob. cit., pp. 287 y 288.
[30] Y en los delitos de omisión impropia.
[31] Universal, en términos hegelianos.
[32] Sin perjuicio de lo que podrían decir los representantes de la doctrina funcionalista normativa, para quienes la determinación de si un delito es de infracción de deber por competencia institucional o competencia organizacional no se da en atención a los delitos de la parte especial, sino en atención a si a la persona que realiza el delito era competente de un deber general de no dañar o de una institución.
[33] No se recurre al artificio de la “figura central”.
[34] Uno es el criterio para determinar la autoría en sus diferentes modalidades, y otra la atribución de participación.
[35] Schünemann, Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio, ob. cit., p. 295.
[36] Así, por ejemplo, el caso del salvavidas, cuyo contrato de trabajo establece su horario laboral hasta las 5:00 p. m., empero a las 5:01 p. m. se ahoga una persona, en virtud de la responsabilidad por un deber que emerge de una norma extrapenal —el contrato— no respondería como autor, sin embargo, lo importante es el dominio actual que aún mantuvo el salvavidas en el suceso, en virtud a la asunción de custodia que todavía cuenta a raíz de su posición de garante, por lo que, independientemente de su horario laboral establecido en su contrato, el salvavidas responderá como autor de homicidio en comisión por omisión.
[37] Schünemann, Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio, ob. cit., p. 295.
[38] Que a lo mucho en el ámbito probatorio puede constituir un indicio del dominio ejercido por el funcionario.
[39] Gracia Martín, Luis, El actuar en lugar de otro en derecho penal, t. I, Zaragoza: Prensas Universitarias de Zaragoza, 1985, p. 342.
[40] Para Schünemann el dominio sobre el fundamento del resultado se clasifica en: a) el dominio sobre la situación de desamparo del bien jurídico (con las posiciones de garante en particular de la comunidad de vida, comunidad de riesgos y la asunción de vigilancia); y b)el dominio sobre una causa esencial del resultado(dentro del cual se encuentra, en primer lugar, el dominio sobre el propio cuerpo en los delitos de comisión y, más allá, en los delitos de omisión las posiciones de garante en particular de los deberes de tráfico, provenientes del control de fuentes de peligro, dominio sobre personas o instalaciones peligrosas y, finalmente, la responsabilidad de quien dirige la empresa). A su vez, esta clasificación del dominio se corresponde con las siguientes posiciones de garantes que puede asumir el autor: a) la posición de garante en virtud de la defensa en torno al bien jurídico; b) la posición de garante en virtud del control de una fuente de peligro. Vid. Schünemann, Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio, ob. cit., pp. 296 y 297.
[41] Gracia Martín, El actuar en lugar de otro enderecho penal, t. I, ob. cit., p. 350.
[42] Loc. cit.
[43] Además de los bienes jurídicos supraindividuales.
[44] Piénsese, por ejemplo, en la propiedad privada.
[45] Gracia Martín, El actuar en lugar de otro enderecho penal, t. I, ob. cit., p. 351.
