Sumario: 1. Introducción, 2. Ausencia del alcalde, 3. ¿Quién reemplaza al alcalde ante su ausencia?, 4. ¿Cuál es el procedimiento a seguir para el reemplazo?, 5. ¿Qué atribuciones o funciones adquiere el reemplazante?, 6. Conclusiones.
1. Introducción
La Ley Orgánica de Municipalidades (LOM), aprobado mediante Ley 27972 publicado el 27 de mayo del 2003 en su artículo 24 hace mención a dos figuras, dentro de las cuales se contempla la figura denominada la ausencia del alcalde, no obstante, su mención, no involucra definición alguna en lo más mínimo, solo se establece cual es la consecuencia jurídica de incurrir ella.
Con seguridad podemos afirmar que, así como no existe definición en la Ley Orgánica de Municipalidades, tampoco existe su definición en algún otro dispositivo legal, por ello es que se hace necesario, identificar a la luz de la jurisprudencia, su correcta definición, sentido y alcance de la figura denominada ausencia, a efectos de que se pueda aplicar la misma de forma correcta a los casos que puedan surgir en el ejercicio de una gestión municipal.
Es oportuno advertir que pese a que no existe definición en la Ley, se han tejido conceptos sobre la referido figura, como primera posición se ha pretendido definir a la ausencia como el alejamiento físico de la circunscripción política en donde el alcalde ejerce su mandato, esto, considerando la causal de vacancia prevista en el numeral 4 del artículo 22 de la Ley Orgánica de Municipalidades que a la letra dice: “El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos: 4. Ausencia de la respectiva jurisdicción municipal por más de 30 (treinta) días consecutivos, sin autorización del concejo municipal”, esto quizás por la coincidencia de términos; sin embargo, existe otro concepto, considerándolo esta vez como una consecuencia del apartamiento temporal de todas las funciones inherentes al cargo.
A pesar de que no exista definición normativa, procederemos a identificar cual sería la definición correcta de ésta dos, o quizás identificar si existe alguna otra en virtud a los diversos pronunciamientos del Jurado Nacional de Elecciones. Y sobre esto desarrollar sus particularidades y tratamiento de ésta figura.
2. Ausencia del Alcalde
El artículo 24 de la Ley Orgánica de Municipalidades, prevé literalmente que en caso de ausencia del alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde que es el primer regidor hábil que sigue en su propia lista electoral; véase a continuación el texto completo del citado artículo:
Artículo 24. – Reemplazo en caso de vacancia o ausencia
En caso de vacancia o ausencia el alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde que es el primer regidor hábil que sigue en su propia lista electoral.
En caso de vacancia del regidor, lo reemplaza:
1. El teniente Alcalde, el regidor hábil en su propia lista electoral
2. A los regidores, los suplentes, respetando la procedencia establecida en su propia lista electoral.
Como se podrá observar, dicho artículo establece cual es la consecuencia jurídica en caso de ocurrir la ausencia de un Alcalde (sin importar el tipo de gobierno Distrital o Provincial) empero, no desarrolla la definición de dicha figura, y si buscamos en algún artículo de la Ley Orgánica de Municipalidades, tampoco lo encontraremos, pues, ciertamente no existe dispositivo legal que haya desarrollado el concepto de la ausencia a la que se refiere el artículo 24 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
Claro está, ésta situación generó más de un problema al momento de interpretar el referido artículo, en relación de cuando estamos ante un hecho de ausencia, muchos lo vinculaban con la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 4 de la Ley Orgánica de Municipalidades, entendiéndose así, básicamente a la ausencia como el alejamiento físico de la circunscripción política en donde el alcalde ejerce su mandato, sin embargo, dicha definición o interpretación no sería la correcta.
El Jurado Nacional de Elecciones, en la Resolución N° 880-2013-JNE de fecha 19 de setiembre del 2013, emitida en el expediente N J-2013-00947, Pichanaqui, Chanchamayo, Junín, ha sido tajante en señalar que, no debe entenderse la ausencia como un alejamiento físico de la circunscripción política donde el alcalde ejerce su mandato, sino como una consecuencia del apartamiento temporal de todas las funciones inherentes al cargo, incluso, da ejemplos de ausencia, indicando que, esto sucede cuando la autoridad edil se encuentra gozando de vacaciones, de licencia por enfermedad, por maternidad o paternidad, o cuando es suspendido por tener un mandato de detención en su contra, etc.; véase a continuación el fundamento 13 de la citada resolución:
13. Si bien los hechos imputados no se encuentran tipificados de manera específica como falta grave en el RIC, este órgano colegiado estima necesario precisar que el presupuesto para la aplicación del artículo 24 de la LOM es la ausencia o vacancia del alcalde, no entendiéndose la ausencia como un alejamiento físico de la circunscripción política donde el alcalde ejerce su mandato sino como una consecuencia del apartamiento temporal de todas las funciones inherentes al cargo, lo que ocurre, por ejemplo cuando la autoridad edil se encuentra gozando de vacaciones, de licencia por enfermedad, por maternidad o paternidad o cuando es suspendido por tener un mandato de detención en su contra.
Posterior a ello, se han emitido otras resoluciones, en las que se replica dicha interpretación, indicando que no es posible entender la ausencia como un alejamiento físico de la circunscripción política donde el alcalde ejerce su mandato, sino como una consecuencia del apartamiento temporal de todas las funciones inherentes al cargo; véase de ejemplo la Resolución N 0133-2015-JNE de fecha 12 de mayo del 2015, emitida por el Jurado Nacional de Elecciones en el expediente N° J-2015-00036-A01-Curimana, Padre Abad, Ucayali), que en su fundamento 4 se ha establecido:
4. Tal como lo ha establecido este Supremo Tribunal en la Resolución N° 880-2013-JNE, del 19 de setiembre del 2013 (fundamento jurídico 13), el presupuesto para la aplicación del artículo 24 de la LOM es la ausencia o vacancia del alcalde, no entendiéndose la ausencia como un alejamiento físico de la circunscripción Política en donde el Alcalde ejerce su mandato, sino como una consecuencia del apartamiento temporal de todas las funciones inherentes al cargo.
Ahora, si bien, en la resolución N° 880-2013-JNE el Jurado Nacional de Elecciones, ha descrito diversos ejemplos de ausencia, como, cuando la autoridad edil se encuentra gozando de vacaciones, de licencia por enfermedad, por maternidad o paternidad, o cuando es suspendido por tener un mandato de detención en su contra, etc. Debemos de tener en consideración, que, con el tiempo, debido a cada caso particular sometido a dicha jurisdicción, el máximo intérprete de la Ley Orgánica de Municipalidades, ha ido desarrollando más situaciones que configurarían la denominada ausencia de alcalde, siendo así, uno de estos casos que se sumarían a estos ejemplos, sería, cuando la autoridad edil se encuentra fugado por pesar en su contra una orden judicial de detención o prisión.
Conforme podemos ver en la resolución N 1218-2016-JNE de fecha 17 de octubre del 2016 emitida por el Jurado Nacional de Elecciones en el expediente J-2016-00801-A01, YAUTÁN, CASMA, ANCASH, se identificó que el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Yaután tenía la condición de no habido (fugado), por tanto, concluyó que ello configuraba ausencia del burgomaestre; véase fundamento 23 de indicada resolución:
23. Ahora bien, debe recordarse que el alcalde titular, José Luis Carpio Melgarejo el 4 de mayo de 2016, fecha en la cual se dictó sentencia en su contra, tenía la condición de no habido, motivo por el cual, en la citada resolución, el órgano jurisdiccional ordenó su inmediata ubicación y captura. Ello permite concluir que, desde esa fecha, el alcalde municipal se encontraba ausente de la Municipalidad Distrital de Yaután.
En ese entendido, debe concluirse que la ausencia a la que se refiere el artículo 24 de la Ley Orgánica de Municipalidades, debe interpretarse no como como un alejamiento físico de la circunscripción política donde el alcalde ejerce su mandato, sino como una consecuencia del apartamiento temporal de todas las funciones inherentes al cargo.
3. ¿Quién reemplaza al alcalde electo ante su ausencia?
Conforme se ha señalado líneas arriba, el artículo 24 de la Ley Orgánica de Municipalidades claramente señala que, en caso de ausencia del alcalde lo reemplaza el teniente alcalde que es el primer regidor hábil, sobre ello, no hay mayor interpretación que realizar, pues, la redacción del referido artículo es muy claro, es el primer regidor quien lo reemplaza, no el segundo, ni el tercero, ni el cuarto, ni el que sigue, es el primero y nadie más.
Sin embargo, corresponde advertir, un aspecto en relación a ello, que, a la fecha, ha traído algunos inconvenientes al momento en el que, un teniente alcalde trata de asumir el reemplazo ante ausencia del alcalde electo.
Ocurre que, algunos alcaldes, antes de apartarse (antes de configurar ausencia o inclusive estando ya en ausencia), tratan de evitar que el teniente alcalde asuma la obligación que le impone el artículo 24 de la Ley Orgánica de Municipalidades, utilizando la conocida delegación de facultades que el numeral 20 del artículo 20 de la Ley Orgánica de Municipalidades confiere como facultad.
Siendo así, antes de ocurrir la ausencia, o incluso en plena ausencia (como por ejemplo cuando están fugados), los titulares ediles emiten actos administrativos delegando facultades administrativas al gerente municipal y políticas a un regidor hábil (cualquiera menos al teniente alcalde), con ello supuestamente evitarían que, el teniente alcalde asuma el cargo de alcalde, bajo la creencia de que, cómo existe delegación, no existiría ausencia, ya que, estos funcionarios y autoridades políticas a las que ha delegado estarían ejerciendo funciones y la entidad no se encontraría acéfala por ello.
Sin embargo, debe indicarse que, a pesar de existir dicha delegación de facultades, frente al estado de ausencia del titular, corresponde al teniente alcalde asumir el reemplazo, pues, la delegación de facultades únicamente autoriza al funcionario desempeñar determinadas acciones de forma simultánea a las labores desempeñadas por el titular, con la finalidad de descongestionar labores, siendo diferente al caso de encargo de gestión por ausencia del titular, así lo ha establecido el Jurado Nacional de Elecciones en la resolución N 1280-2006-JNE de fecha 20 de julio del 2006, emitida en el Expediente N 172-2006; véase el tercer y cuarto considerando de la citada resolución:
Que, el recurrente alega que inclusive el Teniente Alcalde, no puede desempeñar funciones de alcalde mientras éste no sea autorizado por el concejo y de otro lado, que quien podría, en todo caso, haber ejercido las funciones administrativas del alcalde, es el gerente municipal, conforme a lo establecido en el artículo 20°, inciso 20) de la mencionada Ley que precisa que es facultad del alcalde delegar sus atribuciones políticas en un regidor hábil y las administrativas en el gerente municipal;
Que, la delegación a que se hace mención en el considerando precedente se encuentra referida a la autorización que se concede a un funcionario para el desempeño de determinadas acciones, entendiéndose que las labores efectuadas en virtud de tal delegación son simultáneas con las labores desempeñadas por el titular y que son atribuidas por razones excepcionales como el caso de descongestionamiento de labores, por ejemplo, por ello la delegación de facultades resulta ser diferente a los casos de encargos de la gestión por ausencia del titular;
Por lo que, debe quedar en claro, que así exista delegación de facultades realizada por el alcalde ausente o previo a ausentarse, a favor de un regidor hábil y al gerente municipal, no impide que, el teniente alcalde asuma el reemplazo, pues, es una imposición legal que establece el artículo 24 de la Ley Orgánica de Municipalidades, y debe cumplirse.
4. ¿Cuál es el procedimiento a seguir para el reemplazo?
De lo expuesto párrafos arriba, queda claro que, al constatarse o advertirse la ausencia del Alcalde electo, el teniente alcalde lo reemplaza. Ahora, de preguntarse si existe un procedimiento para la asunción de dicho reemplazo, la respuesta es no. Precisamente, en la práctica se tejieron diversas teorías, sin embargo, el Jurado Nacional de Elecciones ya ha zanjado dicho tema, pues, ha determinado que no hay un procedimiento para ello, la asunción de hace de forma directa y sin mayor trámite.
Precisamente, si ocurre la ausencia del alcalde titular, el teniente alcalde asume directamente, no requiriendo mayor autorización, ni resolución del alcalde ausente, ni resolución de alguna otra autoridad, e incluso ni acuerdo o decisión del Concejo Municipal, así lo ha establecido el Jurado Nacional de Elecciones en el fundamento 10 de la resolución N 01218-2016-JNE de fecha 17 de octubre del 2016; véase a continuación:
10. Es más, como se reiteró en el considerando 6 de la Resolución N° 133-2015-JNE, en el fundamento jurídico 17 de la Resolución N° 551-2013-JNE, del 11 de junio del 2013, este colegiado electoral ha precisado que cuando el alcalde se encuentre impedido de ejercer sus funciones, por razones voluntarias o involuntarias, el teniente alcalde está facultado para asumir directamente el encargo de funciones del despacho de la alcaldía, sin necesidad de contar con un acto resolutivo que así lo establezca.
Del mismo modo, se puede ver dicha posición en el fundamento 13 de la resolución N 0284-2018-JNE de fecha 08 de mayo del 2012, emitida en el expediente N J-2017-00419-A01, MANANTAY, CORONEL PORTILLO, UCAYALI:
13. Atendiendo a las particularidades reseñadas, si bien este órgano electoral recién dispuso que se suspenda al Acalde distrital el 09 de octubre del 2017, ello no implica que el primer regidor se encontraba impedido de asumir el despacho de alcaldía, desde el momento en que se configuró la ausencia del alcalde, tal como lo establece el artículo 24 de la Ley Orgánica de Municipalidades. De igual forma, no era determinante, además, que el concejo municipal adopte, en forma previa, un acuerdo a través del cual se le encarga la alcaldía.
Es más, el teniente alcalde no requiere contar con la credencial emitida para el Jurado Nacional de Elecciones, para asumir el cargo de Alcalde ante la ausencia de éste último, así también lo ha señalado el Jurado Nacional de Elecciones en el fundamento 14 de la resolución citada precedentemente; véase:
14. Esto por cuanto, en los hechos la imposibilidad de que Said Torres Guerra ejerza el cargo de alcalde, para el que se fue electo, se configuró desde la fecha de imposición del mandato judicial de detención. Así, resultaría desproporcionado aceptar que, a pesar de existir dicho mandato, además, de una orden de internamiento en el establecimiento penal de Pucallpa, por el lapso de nueve meses, el alcalde aún estaba habilitado para administrar la comuna o que esta debía funcionar sin el gobierno de un titular hasta que el Jurado Nacional de Elecciones proceda a emitir la credencial al primer regidor.
En conclusión, cuando ocurra ausencia del alcalde electo, el teniente alcalde asumirá, de forma directa, y sin necesidad de contar con acto administrativo, acuerdo de Concejo o credencial otorgada por el propio Jurado Nacional de Elecciones.
5. Que atribuciones o funciones adquiere el reemplazante
Muchos entienden, que el teniente alcalde ante ausencia del Alcalde titular, solo asumiría las funciones políticas como lo señalaría el numeral 20 del artículo 20 de la Ley Orgánica de Municipalidades, de ahí que, al ver a algunos tenientes alcaldes disponiendo el cese de funcionarios y/o realizando designaciones, han solicitados sus vacancias, por la causal prevista en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Municipalidades, esto es, por el ejercicio de función ejecutiva o administrativa.
Sin embargo, el Jurado Nacional de Elecciones, ya ha determinado que interpretar la Ley de ese modo es errado, pues, lo dispuesto en el numeral 20 del artículo 20 de la Ley Orgánica de Municipalidades, es aplicable a la figura de delegación de facultades, más no a la ausencia. Incluso la máxima autoridad electoral, ha desarrollado claramente que el artículo 24 de la Ley Orgánica de Municipalidades, habilita y obliga al Teniente Alcalde de una Municipalidad (cualquiera que sea su nivel distrital o provincial), a asumir el cargo de alcalde ante la ausencia de su titular (alcalde electo), lo que incluye claro está el ejercicio de todas sus atribuciones.
Véase, en la resolución 1218-2016-JNE de fecha 17 de octubre del 2016, emitida en el expediente N J-2016-00801-A01, YAUTÁN, CASMA, ANCASH, se indica que, Ley Orgánica de Municipalidades ha conferido al reemplazante del alcalde la capacidad para ejercer (a plenitud) todas y cada una de las funciones, llámese éstas, funciones políticas, ejecutivas y administrativas que son propias del representante legal y máxima autoridad de la municipalidad, véase a continuación los fundamento 6, 9 y 12 de la citada resolución:
6. El artículo 24 de la LOM dispone que, en caso de vacancia o ausencia del alcalde, lo reemplaza el teniente alcalde, es decir, el primer regidor hábil de su lista. Esto es, que, al producirse la vacancia o la ausencia del alcalde, el primer regidor asumirá el pleno ejercicio de las funciones políticas, administrativas y ejecutivas del despacho de alcaldía.
9. En el caso de las Municipalidades, éste colegiado ha señalado en las Resoluciones N° 420-2009-JNE y N° 777-2009-JNE, que la encargatura de funciones del alcalde al teniente alcalde involucra la totalidad de las funciones políticas, ejecutivas y administrativas, en los casos en que el alcalde no pueda ejercer sus funciones, debido a circunstancias voluntarias o involuntarias. En ese sentido, la encargatura se diferencia de la delegación de funciones, que tiene naturaleza específica y no implica la ausencia del titular que las delega.
12. La finalidad de ésta norma legal es garantizar la permanencia o continuidad de la ejecución de las funciones que corresponden al gobierno local, como la destinada promover la adecuada prestación de los servicios públicos locales. Y es, en atención de ésta finalidad, que la LOM ha conferido al reemplazante del alcalde la capacidad para ejercer –a plenitud- todas y cada una de las funciones políticas, ejecutivas y administrativas que son propias del representante legal y máxima autoridad de la municipalidad.
Con ésta resolución, y las otras citadas allí mismo, queda más que claro, que el artículo 24 de la Ley Orgánica de Municipalidades es el que habilita al teniente alcalde reemplazante a ejercer el cargo y funciones propias del alcalde, tal y como si fuera el mismo alcalde electo.
6. Conclusiones
La ausencia a la que se refiere el artículo 24 de la Ley Orgánica de Municipalidades, debe interpretarse no como como un alejamiento físico de la circunscripción política donde el alcalde ejerce su mandato, sino como una consecuencia del apartamiento temporal de todas las funciones inherentes al cargo.
Conforme lo dispone el artículo 24 de la Ley Orgánica de Municipalidades en caso de ausencia del alcalde lo reemplaza el teniente alcalde que es el primer regidor hábil.
Cuando ocurra ausencia del alcalde electo, el teniente alcalde asumirá el reemplazo, de forma directa, y sin necesidad de contar, con acto administrativo, acuerdo de concejo o credencial otorgada por el Jurado Nacional de Elecciones.
El teniente alcalde tras reemplazar al alcalde titular por ausencia, se encuentra facultado de ejercer (a plenitud) todas y cada una de las funciones que ostenta éste último, esto es, las facultades y atribuciones políticas, ejecutivas y administrativas.
