Sumilla. I. Introducción, II. Posición de la doctrina, III. Análisis de la incorporación del delito del 368-d, IV. Principios del derecho penal involucrados en el tipo penal analizado, V. Forma idónea de sancionar la conducta, VI. A modo de conclusión, VII. Referencias
I. INTRODUCCIÓN
Vivimos en una sociedad en la cual los índices delictivos han ido en aumento, la respuesta del estado en sus políticas criminales ha sido una marcada tendencia de criminalización de nuevas conductas y el endurecimiento de penas, existiendo casos de tipos penales donde se evidencia la afirmación antes descrita, tal es el caso del artículo 368-D del Código Penal.
Como una vez dijo Claus Roxin “Un estado de derecho debe proteger al individuo no solo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal”, en ese sentido complementando esta idea puedo decir que sin principios garantistas que regulen la acción judicial en materia penal como lo son la presunción de inocencia, lesividad y mínima intervención, los derechos de los más débiles en la sociedad se verán mermados por el propio Estado y con ello se creará desigualdad.
El Poder Legislativo mediante la Ley 29867, de fecha 22 de mayo de 2012, ha criminalizado una conducta que, a consideración del analizante, debiera quedar como una falta disciplinaria, siendo su integración al código una respuesta al aumento de la delincuencia organizada, carente de un análisis jurídico pertinente y primando únicamente una visión populista, ya que esta conducta no representa un peligro concreto sino de peligro abstracto, aunado a ello, el requisito sine qua non del mismo es que, la conducta se dé dentro de las instalaciones del establecimiento penitenciario, lugar en el cual se encuentra regido por el régimen penitenciario y cuenta con personal destinado al cumplimiento de este régimen y mantener el orden en dichas instalaciones, debiendo dar esas garantías de seguridad con apoyo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos utilizando mecanismos eficaces dentro de los penales.
Si bien es cierto, es una realidad que se ha incrementado la delincuencia organizada a través del uso de dispositivos de comunicación y parte de los implicados se encuentran dentro de las instalaciones de un establecimiento penitenciario, pero es verdad también que la propia norma penal ha previsto la sanción de los actos preparatorios de un ilícito, mediante la aplicación de la figura de la tentativa o conato, y como en cualquier delito que se impute a una persona, este debe probarse, no haciendo distinción en un proceso penal si el sujeto activo del ilícito es una persona sin antecedentes, con antecedentes o cumpliendo una pena, porque de tener ese pensamiento se estaría aplicando un Derecho Penal del Enemigo. Por lo que en ese entendido cabe preguntarnos desde un enfoque netamente jurídico ¿Si es correcta la criminalización de la posesión indebida de celulares dentro del establecimiento penitenciario?, y para responder ello se hará un análisis del tipo penal peruano establecido en el artículo 368 – D, sus elementos de acuerdo a lo que pretende regular.
II. POSICIÓN DE LA DOCTRINA
El maestro Peña Cabrera Freyre haciendo un análisis del artículo 368 – D, nos dice que en el caso de la criminalización de la posesión indebida de celulares se presenta una típica manifestación de la Administración del Derecho Penal, puesto que se ha vuelto un hecho punible las meras desobediencias administrativas y que no cuentan con un suficiente contenido material del injusto.
Por otro lado, Salinas Siccha, refiere que la tipificación de tales comportamientos como delito se justifica, por cuanto, en reiteradas ocasiones ha sido materia de denuncia que, desde los centros penitenciarios se planifican, dirigen y coadyuvan a la ejecución diversos delitos, especialmente los de extorsión y secuestro, utilizando para ello la comunicación telefónica para contactar y amenazar a las víctimas.
Tenemos también el análisis realizado por Alvis-Baca, donde estudia diversos aspectos de delito previsto en el artículo 368-D del Código Penal quiénes pueden ser sujetos activos del delito (internos), el bien jurídico protegido (el normal desarrollo del sistema penitenciario y la seguridad interna en los establecimientos penitenciarios), las modalidades delictivas (poseer y portar armas, y poseer, portar, usar y traficar teléfonos), las posibilidades de tentativa, entre otros.
III. ANÁLISIS DE LA INCORPORACIÓN DEL DELITO DEL 368-D
Es con el fin comprobar el respeto de garantías constitucionales y los principios que rigen el Derecho Penal, y dado que en los últimos diez años la delincuencia organizada ha incrementado; en las requisas dentro de los establecimientos penitenciarios se han decomisado diversidad de objetos prohibidos y que la necesidad del Legislativo por tener que mejorar las políticas criminales y generar una mejor opinión pública hayan motivado la dación de este tipo penal, por lo que la sola conducta de posesión debe ser sancionada de manera administrativa con lo que regule el Código de Ejecución Penal dependiendo a su vez, de lo que se encuentre en el dispositivo móvil.
IV. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL INVOLUCRADOS EN EL TIPO PENAL ANALIZADO
Debemos entender que el Derecho Penal al igual que las demás ramas del derecho, tiene principios los cuales resultan siendo pilares sobre los cuales subyacen las diferentes instituciones jurídicas del Derecho Penal Positivo. Esto a un nivel doctrinal es considerado como una guía de interpretación para las normas de carácter penal, dicho esto se entiende que, estos deben utilizarse para la aplicación de las normas y para el tipo penal materia de análisis y poder entender la posición crítica del analizante, resultan importantes los siguientes principios:
a. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN
Comenzaré hablando de un principio básico que rige el Derecho Penal peruano, que tiene como un antecedente importante y vale la pena mencionar puesto que, en la actualidad nuestro país ha participado y ratificado lo acordado por Corte Interamericana de Derecho Humanos.
La Convención Interamericana de Derechos Humanos de San José Costa Rica de 1997, en su artículo 8 numeral 2 ha establecido que a toda persona que se le impute la responsabilidad de un delito, tiene derecho a que se presuma su inocencia en tanto no se establezca legalmente su culpabilidad por el hecho, dicho en palabras sencillas toda persona es considerada inocente hasta que un fallo judicial dictamine su responsabilidad.
Como se puede verificar, estamos frente a una presunción “iuris tantum”, es decir esta presunción admite prueba en contrario, en mérito de ello el órgano persecutor del delito, Ministerio Público, debe destruir esta presunción superando la duda razonable, pues a toda persona sin importar su condición le asiste este derecho frente a la imputación de un delito; sin embargo, de revisión del artículo 368 –D del Código Penal, se advierte que conducta descrita primeramente contraviene este principio, pues de mero derecho se presume que la posesión del equipo celular dentro del establecimiento penitenciario es con el fin para la comisión de un delito, sin haberse llevado a cabo una actividad probatoria debida y por el contrario aquí se evidenciar una presunción de culpabilidad, la cual es a todas luces contraria a la Ley, y para el caso sería lo mismo que aplicar la siguiente frase “Te encontré un celular, tu seguro extorsionas, ordenas secuestros, condenado si no me demuestras lo contrario”; es más se puede denotar que la propia norma está supliendo el rol de la Fiscalía, basta con la sola posesión.
b. PRINCIPIO DE LESIVIDAD
Este principio penal está íntimamente relacionado con el bien jurídico tutelado, pues obviamente bajo este principio el requisito sine qua non para criminalizar y sancionar una conducta es que, exista un bien jurídico válido y que este se vea afectado por la realización de la conducta. Esto se encuentra regulado dentro de nuestro Código Penal Peruano, en el artículo IV del Título Preliminar, que refiere “la pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”, en ese orden de ideas podemos afirmar que la pena deriva de manera directa de la lesión, menoscabo o daño al bien jurídico tutelado.
En atención a lo descrito en el párrafo ut supra, tenemos que el tipo de la posesión indebida de celulares dentro del establecimiento penitenciario atenta contra la Administración Pública, pues bien cabe preguntarnos ¿dicho tipo penal protege intereses de mayoría de ciudadanos?, la respuesta es no, porque establecer que el bien jurídico tutelado es la Administración Pública es SIU GENERIS, pues lo que se atenta en todo caso es el normal desarrollo de las actividades del centro penitenciario, esto resulta siendo un punto clave, pues el centro penitenciario es un centro de aislamiento con personal designado para el cumplimiento de un reglamento disciplinario, dentro del cual se encuentra la prohibición del ingreso y la posesión de objetos prohibidos.
Felipe Villavicencio Terreros, en su libro, Derecho Penal Parte General, que el principio de lesividad comprende las siguientes consecuencias “(…) Primera, todos los preceptos penales deberán por principio, proteger bienes jurídicos. Pero tal protección se debe entender que actúa ante la puesta en peligro o lesión del bien jurídico. Segunda, un Estado no puede pretender imponer una moral, una política o una religión, ya que esto depende de una función libre del ciudadano (…). Tercera, debido a que la potestad punitiva del Estado debe estar al servicio de la mayoría de los ciudadanos, se debe tutelar intereses que pretendan toda la sociedad y no un grupo determinado” (p.96).
En virtud de lo anteriormente citado, podemos ubicarnos en el siguiente escenario, sea el caso de las instituciones de estudios superiores castrenses, en las cuales parte del régimen hay un internamiento de la institución y tiene una norma disciplinaria especifica con prohibición de objetos como los equipos telefónicos, en caso de descubrir que algunos miembros de esa institución usaban teléfonos celulares para perpetrar ilícitos ¿también se va a criminalizar la posesión de celulares dentro de la institución castrense?, esto recordando que el secuestro, extorsión no son los únicos tipos que se pueden perpetrar por medio de un celular sino también por poner un ejemplo, el acoso, exhibiciones pornográficas a menores de edad. A este punto se podría pensar que comparar el establecimiento penitenciario con una institución castrense es exagerado, pero ¿acaso el fin de la pena no es resocializar? es decir dentro de un penal se debe reformar al interno y para lograr ello tenemos que actuar dentro del propio marco normativo que regula a todos y no se debe hacer distinción por la condición del sujeto ni el sistema de justicia verse presionado por un estado de pánico o zozobra de los pobladores y en especial de los legisladores que una idea incorrecta sobre la política criminal aplicable.
c. PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN
Este principio supone que la aplicación y la intervención del Derecho Penal en la solución de conflictos que surgen en la sociedad debe ser la excepción, última ratio, es decir la herramienta última después de haber agotado otros medios de control.
Constituye un acto de sinceridad que la comunidad realiza respecto del delito, ya que se contempla no como un fenómeno exclusivamente individual, un acto aislado fruto de la libertad que tiene el sujeto o como una pura y mera infracción normativa, sino como un problema social a cuya solución todos debemos ayudar, ya sea eliminando los factores que lo producen, impidiendo que éstos se desarrollen o previniendo otros que se pueden dar en el futuro.
V. FORMA IDÓNEA DE SANCIONAR LA CONDUCTA
Como se ha mencionado, entendiendo que como el Derecho Penal es la herramienta última para solucionar problemas, es menester preguntarnos ¿existe un medio o institución jurídica alternativa para sancionar la posesión de celulares? Pues si, se tiene pues hasta antes de la dación de la Ley 29867, esta conducta era considerada una falta grave según el Código de Ejecución Penal, el cual es la norma que regula la idónea ejecución de las penas y todo el sistema penitenciario.
El Código de Ejecución Penal concebía dicha conducta como una falta grave en su artículo 25, numeral 5, y el propio cuerpo normativo regula las sanciones a imponer en el artículo 27 como lo son la amonestación, privación de paseos y actos recreativos, limitación de comunicaciones con el exterior incluso, un aislamiento. Con ello, se cuenta con una herramienta idónea y sobre todo pertinente para castigar la posesión de un celular dentro de un penal, pues el sujeto al estar en calidad de interno penitenciario se debe a un régimen penitenciario, es decir un ordenamiento disciplinario, el cual también prevé sanciones a determinadas conductas y de primera mano se puede aplicar el mismo y de presentarse fallas, se debe buscar primero fortalecer el régimen penitenciario antes que recurrir a una política criminal equivocada y penalizar conductas que no cumplen con el estándar lesivo para que sean consideradas delito, especialmente en el caso del tipo penal del artículo 368D.
Ahora bien, el pensamiento del común denominador es que el interno que posee un teléfono celular es obviamente para delinquir, más allá de haber demostrado que se tiene otra vía jurídica extrapenal para sancionar esta conducta, es una realidad que existen organizaciones criminales que tienen miembros que operan desde el penal a través de un celular, como lo fue la organización criminal “Los Musulmanes” en el penal de Cachiche en Ica, pero es de saber que el propio Código Penal regula la figura de la Tentativa, con ello se sanciona con la pena disminuida prudencialmente, es decir en nuestro país se sanciona también la conducta delictiva que no llega a la fase de consumación según el iter criminis, por haberse quedado en meros actos preparatorios, lo que se conoce como delito imperfecto o connato.
En ese entendido si los actos preparatorios son punibles, incluso no solo como tentativa, sino como un tipo penal independiente como lo es el marcaje o reglaje, la posesión de un celular dentro del establecimiento penitenciario puede ser sancionado tanto con tentativa del delito del cual se es participe como autor mediato (secuestro o marcaje) o inmediato (extorsión), de comprobar que el reo que posee el celular lo usa para dichos actos, ello en concordancia con los principios antes mencionados, más aun, teniendo en cuenta que el supuesto bien jurídico tutelado tiene otra norma que puede evitar su supuesta vulneración, pues el artículo 68 del Reglamento del Código de Ejecución faculta al director del penal a ordenar revisiones en los ambientes que ocupan los internos, de encontrarse a un interno que tenga posesión de un celular se le sancionara de acuerdo a las normas del Código de Ejecución Penal y asimismo puede revisarse el mismo y de encontrarse conversaciones u otro material que sea un indicio revelador sobre coordinación, la dirección, la instigación o la facilitación a la comisión de otros ilícitos se procederá a iniciar el proceso penal por esos ilícitos, empero la sola posesión constituirá un proceso disciplinario independiente, de esta manera se procede dentro del marco de los principios del Derecho Penal.
VI. A MODO DE CONCLUSIÓN
El delito de posesión indebida de celulares dentro del establecimiento penitenciario vulnera el principio de presunción de inocencia, pues de plano se presume la responsabilidad del sujeto en otros ilícitos y la voluntad de perpetrarlos por intermedio de dicho aparato, y la criminalización de la misma responde a política criminal errada tendiente a la aplicación del Derecho Penal del Enemigo.
El delito de posesión indebida de celulares dentro del establecimiento penitenciario vulnera también el principio de lesividad, pues la sola acción de poseer descrita por el propio verbo rector del tipo no genera por si sola una afectación a algún bien jurídico tutelado y tiene una tendencia al Derecho Penal Simbólico, pues la sola posesión no es sinónimo de planificación criminal.
Se puede aplicar otras sanciones para esta conducta, basados en el principio de Ne bis in ídem, la posesión se sanciona de manera administrativa disciplinaria y el o los delitos consumados o comenzaba a ejecutar el sujeto se ventilarán en la vía penal.
VII. REFERENCIAS
- Alvis-Baca, E. (2016). El delito de posesión indebida de teléfonos celulares o armas de fuego en establecimientos penitenciarios. Gaceta Penal Gaceta Jurídica, 87, 150-159.
- http://biblioteca.amag.edu.pe/cgi-bin/koha/opacdetail.pl?biblionumber=23075
Código Penal [CP]. Decreto Legislativo 635, junio 1991, (Perú). - Peña-Cabrera, F. (2013). Derecho Penal Parte Especial. Segunda Edición. Tomo V. Lima: Idemsa.
- Salinas, R. (2016). Delitos contra la Administración Pública. Cuarta Edición. Lima: Grijley.
- Villavicencio, F. (2006). Derecho Penal parte general. Lima: Editora Jurídica Grijley.
