Fundamento destacado: SEGUNDO. […] III) Efectos de la excepción de improcedencia de acción, por atipicidad absoluta y relativa, cuando existe una acusación alternativa o subsidiaria. En la casuística procesal lo común es que el Ministerio Público atribuya un hecho punible y lo subsuma en un tipo penal específico. Sin embargo, nuestro sistema procesal admite la posibilidad que adicionalmente se postule un tipo penal alternativo o subsidiario. Esto último, según el artículo 349, numeral 3, del Código Procesal Penal.
La excepción de improcedencia de acción cabe por atipicidad absoluta o relativa. En caso se declare fundada por atipicidad absoluta, el efecto será que el hecho incriminado no constituye delito en el ordenamiento jurídico, es decir, no puede ser subsumido en ninguno de los tipos penales del Código Penal. Si sobre tal hecho se hubiera postulado una calificación jurídica principal y otra alternativa o subsidiaria, los efectos de la excepción abarcarían a ambas.
Por el contrario, si se plantea la excepción de improcedencia de acción y esta se ampara por atipicidad relativa, es posible que, habiendo postulado una calificación principal y otra alternativa o subsidiaria, el hecho atribuido pueda ser enmarcado en alguna de ellas, dependiendo del caso concreto.
En consecuencia, la fundabilidad de la excepción de improcedencia de acción por atipicidad relativa, no tiene como efecto el archivo definitivo del proceso; pues el suceso fáctico propuesto, ya sea porque se adecúe en la calificación principal o en la calificación alternativa o subsidiaria, continúa vigente, dada la provisionalidad de la acusación.
Sumilla: La calificación alternativa y la excepción de improcedencia de acción. El pronunciamiento efectuado en etapa intermedia, que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción por la calificación principal –colusión agravada–, de modo alguno afecta la fundamentación fáctica y jurídica de la acusación alternativa –peculado doloso agravado–.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 723-2017, APURÍMAC
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, quince de noviembre de dos mil dieciocho
VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal Superior contra la sentencia de vista de fojas seiscientos nueve, de nueve de mayo de dos mil diecisiete, que revocó la sentencia de primera instancia de fojas cuatrocientos cincuenta, de treinta de diciembre de dos mil dieciséis, en el extremo que condenó a Ramiro Márquez Ticona, como autor del delito de peculado doloso agravado, en agravio de la Municipalidad Distrital de Huanipaca y el Estado peruano, a ocho años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el plazo de ocho años de conformidad con el artículo 36 incisos 1 y 2, del Código Penal; y, reformándola, declararon de oficio fundada la excepción de cosa juzgada a favor del precitado acusado, disponiendo su inmediata libertad; confirmaron el monto de la reparación civil fijada en S/ 378,104.13 que deberá abonar el encausado a favor de la entidad agraviada en forma solidaria con los otros procesados.
Intervino como ponente la señora jueza suprema CHÁVEZ MELLA.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO DE PRIMERA INSTANCIA
PRIMERO. El señor Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Apurímac, emitió requerimiento acusatorio contra RAMIRO MÁRQUEZ TICONA, como autor del delito contra la administración pública-colusión agravada, como calificación principal; y, alternativamente, como autor del delito de peculado doloso agravado, en perjuicio de la Municipalidad Distrital de Huanipaca y el Estado peruano.
SEGUNDO. Durante el control de acusación fiscal —fojas noventa, del Tomo I, denominado Expediente Judicial—, la defensa técnica del procesado RAMIRO MÁRQUEZ TICONA dedujo excepción de improcedencia de acción, la cual fue declarada fundada respecto de la calificación principal —colusión agravada— (ver resolución N.º 40, de fojas noventa y tres, del Tomo I denominado Expediente Judicial).
El Juez de la etapa intermedia declaró fundada la excepción de improcedencia de acción por una causal de atipicidad relativa por la ausencia de un elemento objetivo del tipo penal —el procesado no tenía competencia funcional en el ilícito—. En la resolución emitida se sostuvo que: “el investigado alcalde Ramiro Márquez Ticona no ha conformado el comité especial antes nombrado (Comité Especial de Adquisiciones y Contrataciones del proceso de selección de concurso público del proyecto de obra “Construcción de Pistas y Veredas y Ornamentación en el Barrio de Llaullipata del distrito de Huanipaca, provincia de Abancay y del departamento de Apurímac), como tal si bien es hombre público no se encontraba autorizado para participar en los contratos, en ese sentido, que haya ejercido influencia o maniobras con los sujetos del contrato para perjudicar patrimonialmente al Estado no configura delito de colusión desleal” (sic).
TERCERO. Posteriormente, en mérito al auto de enjuiciamiento (fojas ciento ocho, del Tomo I, denominado Expediente Judicial) se remitió la causa al juzgado penal unipersonal y se inició el juicio oral el catorce de agosto de dos mil quince —fojas ciento dieciocho, del Tomo I denominado Expediente Judicial— para emitir pronunciamiento respecto de la calificación principal. En esa etapa el juez unipersonal advirtió que existía la posibilidad de una calificación jurídica que no fue considerada por el Ministerio Público. Posteriormente, dicho juzgado adecuando lo peticionado por el representante del Ministerio Público, dio por formulada la acusación complementaria respecto de la acusación alternativa planteada, se inhibió de seguir conociendo el proceso y remitió la causa al Juzgado Penal Colegiado competente.
CUARTO. El juicio oral se inició el veintiuno de julio de dos mil quince (fojas nueve, del Tomo I, denominado cuaderno de debate). Las sesiones plenarias se extendieron hasta el veintidós de diciembre de dos mil dieciséis —fojas cuatrocientos cuarenta y seis, del Tomo III, denominado cuaderno de debate—. El treinta de diciembre de dos mil dieciséis, el Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, emitió la sentencia de fojas cuatrocientos cincuenta y seis, condenando al acusado como autor del delito de peculado doloso agravado, en perjuicio de la Municipalidad Distrital de Huanipaca y el Estado peruano, y se le impuso ocho años de pena privativa de libertad, inhabilitación por el término de ocho años y se fijó en S/. 378,104.13 el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar solidariamente a favor de la parte agraviada.
[Continúa…]
