Fundamento destacado: 3. […] Por todo ello, no cabe extrapolar a este caso, sin más, criterios desarrollados en relación con el puro enaltecimiento del terrorismo, puesto que la humillación, burla o escarnio a una víctima del terrorismo, no conlleva conceptualmente la acción de animar directa o indirectamente a la comisión de nuevos delitos; exigencia de coincidencia que supondría un práctico vaciamiento del tipo y con ello una inasumible desprotección de tales víctimas. […]
Votos particulares
1. Voto particular que formula el magistrado don Alfredo Montoya Melgar respecto de la sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 2476-2017 Con el debido respeto a la sentencia de la mayoría, formulamos el presente voto particular, en el que razonamos nuestra discrepancia con la fundamentación jurídica y el fallo de dicha resolución.
1. Objeto del voto particular.
Nuestra discrepancia se refiere a los fundamentos jurídicos 4 y 5, dedicados, respectivamente, a “la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la libertad de expresión en los supuestos de condena por delitos de enaltecimiento del terrorismo” y a la “aplicación de la jurisprudencia constitucional a la invocación del derecho a la libertad de expresión”.
La sentencia de la mayoría parte del análisis que hace la STC 112/2016, de 20 de junio, FFJJ 2 a 4, sobre la eventual colisión de la condena por un delito de enaltecimiento del terrorismo con el derecho a la libertad de expresión, así como sobre la dimensión institucional de este derecho y la necesidad de que su ejercicio “goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones, que ha de ser lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura”. Asimismo, siguiendo también la jurisprudencia constitucional, se destaca cómo dicha libertad es susceptible de limitaciones, singularmente, frente a “manifestaciones que alienten la violencia”, o “que incorporen amenazas o intimidaciones a los ciudadanos o a los electores”, o supongan “la utilización de símbolos, mensajes o elementos que representen o se identifiquen con la exclusión política, social o cultural”, o, en fin, “que se proyect[e]n tanto sobre las condiciones étnicas, religiosas, culturales o sexuales de las personas, como las que persiguen fomentar el rechazo y la exclusión de la vida política, y aun la eliminación física, de quienes no compartan el ideario de los intolerantes”.
Según la fundamentación jurídica de la sentencia de la mayoría, “la sanción penal de las conductas de exaltación o justificación de actos terroristas o de sus autores requiere, como una manifestación del discurso del odio, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades como condición para justificar su compatibilidad con el estándar del derecho de la libertad de expresión por ser necesaria esa injerencia en una sociedad democrática”. Esta última exigencia también aparecería “en el contexto internacional y regional europeo tal como se acredita con la actividad desarrollada tanto por el Consejo de Europa como por la Unión Europea en favor de sancionar penalmente las manifestaciones de apoyo a los fenómenos terroristas o a sus autores”.
La resolución de la que discrepamos invoca asimismo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en particular en relación con las sanciones penales vinculadas a conductas de incitación o apología del terrorismo, y pone de relieve cómo para el Tribunal Europeo puede estar justificada la limitación de la libertad de expresión en algunos casos, entre ellos, cuando pueda inferirse que dichas conductas suponen un riesgo para la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden o la prevención del delito.
Con estas premisas, la sentencia defiende, en síntesis, que el derecho fundamental a la libertad de expresión requiere valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito de dicho derecho, pues la ausencia de ese examen previo no es constitucionalmente admisible y constituye en sí misma una vulneración de aquel, de forma que la omisión sería equiparable “a los supuestos en que la ponderación resultara manifiestamente carente de fundamento”.
Al trasladar ese planteamiento al caso enjuiciado, entiende la mayoría del Tribunal (fundamento jurídico de su resolución) que la sentencia impugnada no dio cumplimiento suficiente a la descrita exigencia de valoración previa sobre si la conducta enjuiciada era una legítima manifestación del derecho fundamental a la libertad de expresión.
Pues bien; no podemos compartir la afirmación de que la sentencia del Tribunal Supremo recurrida no ponderó de forma suficientemente intensa la vulneración de la libertad de expresión. Como tampoco podemos aceptar la centralidad que se otorga a la idea de que el Tribunal Supremo no ponderó si la conducta sancionada representaba una situación de riesgo para las personas, para los derechos de terceros o para el sistema mismo de libertades.
[Continúa…]
