Fundamento destacado: Séptimo. El acceso bucal es también denominado violación a la inversa, el cual admite la felación activa (cuando el sujeto activo introduce el miembro viril del menor en su cavidad bucal) y felación pasiva (cuando este introduce su propio órgano sexual en la cavidad bucal del menor). Esta interpretación permite tutelar integralmente el bien jurídico protegido de indemnidad sexual[5].
En sentido similar, se pronunció el Tribunal Supremo español que interpretó el concepto de acceso carnal como equivalente a acceder carnalmente y a hacerse acceder[6], y consideró como violación sexual cuando la víctima es penetrada como cuando es obligada a penetrar.
Sumilla. Absolución por insuficiencia probatoria. No se actuaron medios probatorios suficientes que desvirtúen la presunción de inocencia que asiste al sentenciado. En consecuencia, corresponde revocar la sentencia condenatoria y, reformándola, absolverlo de la acusación fiscal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N° 1615-2019, LIMA
VOTO MINORITARIO DE LA JUEZA SUPREMA PONENTE SUSANA YNES CASTAÑEDA OTSU
Lima, seis de abril de dos mil veintiuno
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado CÉSAR ENRIQUE CÁRDENAS SUSAYA, en contra de la sentencia del veintiocho de mayo de dos mil diecinueve (foja 1031), emitida por la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que lo condenó como autor del delito de violación sexual de menor de edad, en perjuicio del menor identificado con clave N.° 049-2015; y, como tal, se le impuso treinta años de pena privativa de libertad; además, fijó el pago de treinta mil soles como reparación civil, a favor del agraviado, con lo demás que contiene.
Oído el informe oral de la defensa. Con lo expuesto por el fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente la jueza suprema SUSANA YNES CASTAÑEDA OTSU.
CONSIDERANDO
HECHOS OBJETO DEL PROCESO
PRIMERO. Con base en la acusación fiscal escrita y ratificada en juicio oral (fojas 229 y 1016, respectivamente), la Sala Superior emitió sentencia del veintiocho de mayo de dos mil diecinueve, que condenó a Cárdenas Susaya por haber violado vía acceso bucal, al menor de tres años identificado con clave N.° 049-2015.
En cuanto a su responsabilidad penal, se consideró que la principal prueba de cargo en su contra era la sindicación del menor, la que fue analizada conforme con los tres requisitos de validez del Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116:
1.1. Sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva concluyó que el referido menor conocía al acusado como Pastor y cada vez que se encontraban, este le invitaba dulces. Aspecto no cuestionado por la defensa.
1.2. En lo concerniente a la verosimilitud, se analizó el dicho del menor, quien textualmente refirió que: “El pastor me metió en la boca pipilín”, y que existían otras pruebas periféricas que lo corroboraban, consistentes en:
i) La declaración de Liliam Rosmery (madre del menor), quien manifestó que su hijo conocía a Cárdenas Susaya como “Pastor” y existía confianza entre ambos porque este siempre le compraba golosinas. El 18 de setiembre de 2015 ingresó desesperado a la habitación y llorando, hasta que le contó en sus palabras sobre la agresión que sufrió, motivo por el cual ella se dirigió a la habitación de Cárdenas Susaya para agredirlo. Precisó que este se encontraba en estado de ebriedad, lo que fue corroborado por el PNP Brando Vladimir Javiel Navarro.
ii) La pericia psicológica practicada a Cárdenas Susaya, en cuyas conclusiones se aprecia que tiene personalidad disocial e inestable, así como un perfil psicosexual inmaduro, con poco control de impulsos.
iii) El Certificado Médico Legal N.° 051069-E-IS, según el cual el menor tenía tres años al momento de los hechos, punto importante, ya que al interponerse la denuncia el menor no contaba con ningún documento personal que acredite su edad.
1.3. Respecto a la persistencia, estimó que, para evitar su revictimización, el menor solo declaró a nivel preliminar; por ende, no ratificó su sindicación en otra etapa del proceso; sin embargo, aquella única manifestación reviste de legalidad y puede ser valorada, por cumplir con las exigencias de los artículos 62 y 72 del Código de Procedimientos Penales (C de PP).
En cuanto a la determinación judicial de la pena, la Sala Superior invocó la STC N.° 10-2002-AI/TC-Lima para desestimar la cadena perpetua prevista para el delito de violación sexual de menor de edad y solicitada por el fiscal superior.
Consideró que vulneraba los derechos a la libertad personal y dignidad humana, así como el principio resocializador de la pena, pues, entre otros, anulaba la esperanza del sentenciado de lograr la libertad. Por lo que, de acuerdo, con las características particulares de Cárdenas Susaya[1], le impuso treinta años de pena privativa de libertad.
AGRAVIOS QUE SUSTENTAN EL RECURSO DE NULIDAD
SEGUNDO. La defensa del sentenciado Cárdenas Susaya formuló recurso de nulidad (foja 1045) y sostuvo como agravios los siguientes:
2.1. El día de los hechos, su patrocinado solo estuvo en su cuarto, libando licor junto con los padres del menor, por tanto, no participó en los hechos y cuando lo intervinieron, ni siquiera intentó huir porque sabía que no era culpable. Precisó que el papá del menor buscó un pretexto para denunciarlo porque días antes discutieron, a raíz de que la abuela del menor vio que su patrocinado trataba a la esposa del padre del menor como si fuese su mujer.
2.2. La condena se basó esencialmente en la declaración extrajudicial del menor, que no fue recibida mediante cámara Gesell, ni con la presencia de un abogado.
2.3. No se practicó una pericia psicológica al menor que acredite algún daño psíquico producto de los hechos imputados.
2.4. La declaración de la madre del menor es referencial, pues no presenció ni escuchó algo el día los hechos, y a nivel judicial agregó que encontraron a su patrocinado con el pantalón abajo, lo que no se condice con el modo en que fue intervenido.
CONSIDERACIONES DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL
SUSTENTO NORMATIVO, JURISPRUDENCIAL Y DOGMÁTICO
TERCERO. Como el acusado Cárdenas Susaya alegó inocencia, se tiene en cuenta que el principio de presunción de inocencia, consagrado en el literal e, inciso 24, artículo 2, de la Constitución Política prescribe que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
Conforme con la doctrina y jurisprudencia, sus dimensiones en el proceso penal son las de principio y como regla: de tratamiento, probatoria y de juicio. Como regla probatoria, exige la actuación de suficiente prueba de cargo directa o indiciaria sobre la existencia del hecho y la intervención del acusado. Y como regla de juicio, que si luego de la valoración de la prueba, el juzgador no llega a la certeza sobre la culpabilidad del acusado debe declarar su inocencia.
CUARTO. En consonancia con el principio anotado, se tiene el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, consagrado en el inciso 5, artículo 139, de la Norma Fundamental, el cual constituye un derecho fundamental del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y asegura que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino exige que los órganos judiciales expresen las razones o justificaciones objetivas que la llevan a tomar una determinada decisión[2].
QUINTO. En suma, para que el órgano jurisdiccional emita sentencia es preciso que tenga plena certeza respecto de la responsabilidad o irresponsabilidad penal del acusado, la cual solo puede ser motivada debidamente con base en actuación probatoria suficiente[3]. Esto implica que, en cada caso en concreto, se verifique el acopio de prueba pertinente, conducente y útil, además de que se valore a la luz de las exigencias del delito en cuestión.
SEXTO. En el caso que es materia de autos, se acusó al recurrente por el delito de violación sexual de menor de edad, tipificado en el inciso 1, artículo 173, del Código Penal (CP)[4], el cual sanciona con cadena perpetua a aquel que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de diez años de edad.
SÉPTIMO. El acceso bucal es también denominado violación a la inversa, el cual admite la felación activa (cuando el sujeto activo introduce el miembro viril del menor en su cavidad bucal) y felación pasiva (cuando este introduce su propio órgano sexual en la cavidad bucal del menor). Esta interpretación permite tutelar integralmente el bien jurídico protegido de indemnidad sexual[5].
En sentido similar, se pronunció el Tribunal Supremo español que interpretó el concepto de acceso carnal como equivalente a acceder carnalmente y a hacerse acceder[6], y consideró como violación sexual cuando la víctima es penetrada como cuando es obligada a penetrar.
ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO
OCTAVO. Para analizar la sentencia de mérito, se tiene como punto de partida el principio de congruencia recursal que determina los límites de revisión de este Supremo Tribunal, y en cuya virtud el ámbito de la resolución únicamente se circunscribe a las cuestiones promovidas en el recurso[7]. Al respecto, como un primer agravio, la defensa cuestionó la validez de la sindicación del menor agraviado, pues alegó que no se recibió mediante cámara Gesell.
NOVENO. Como se anotó, la Sala Superior sustentó la condena de Cárdenas Susaya en la declaración preliminar del menor identificado con clave N.° 049-2015, recibida el mismo día de los hechos, con presencia de su madre, la fiscal de Familia y la PNP instructora (foja 8). En el acta correspondiente se consignó que el citado menor refirió palabras entrecortadas y, entre ellas, indicó textualmente: “Me ha metido boca pipilín, el pastor me metió en la boca pipilín”.
Agregó que esto sucedió cuando se encontraba en la cama, y al preguntarle si esa fue la primera vez, el menor contó que pasó con anterioridad, luego rió y guardó silencio.
En cuanto a la descripción de “Pastor”, dijo que era un hombre grande, con cabello en la cabeza. La fiscal de familia dejó constancia de que reconocía las partes del cuerpo humano, como los ojos, boca, piernas y a los órganos genitales les decía “pipilín”.
DÉCIMO. De la revisión de los actuados, se verifica que esa fue la única oportunidad en que el menor declaró sobre los hechos y, en efecto, tal como lo señaló la defensa del sentenciado en el informe oral de la vista de la causa, su manifestación no se recibió mediante entrevista única en cámara Gesell, ni se contó con un abogado que lo represente.
Al respecto, es importante señalar que era de suma importancia resguardar la forma en que se recibía esta primera declaración del menor. Es más, desde que se usa la herramienta forense de cámara Gesell, se ha proscrito que los efectivos policiales reciban directamente la declaración de los agraviados[8] para evitar la victimización secundaria, es decir, que evoquen en reiteradas veces la agresión vivida. En el caso de menores de edad, su uso es especialmente importante, pues en atención al interés superior del niño, la entrevista se realiza con un lenguaje adecuado a su edad, cultura e instrucción educativa.
DECIMOPRIMERO. Cabe precisar que, al momento de los hechos[9], era de aplicación la Guía para la Entrevista Única de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual[10], en la cual se estableció que, en todos los casos que se atribuyan los delitos de abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual, el testimonio del niño, niña o adolescente agraviado debía cautelarse a través de la entrevista única, y en caso de flagrancia —como se alegó en este caso— dicha declaración debía recepcionarse en el plazo de veinticuatro horas.
Esta debía ser dirigida por el fiscal penal, el fiscal de familia o el fiscal mixto, según corresponda, y realizada por el psicólogo del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, pues dicho profesional cuenta con los conocimientos teóricos y técnicos para lograr obtener los elementos fácticos que requieren los fiscales[11].
Además, debe realizarse en una sola sesión que consta de tres etapas (previa[12], entrevista única y etapa posterior[13]) y en una cámara Gesell, que tiene dos ambientes separados por un vidrio espejado: i) un ambiente de entrevista, donde se encuentra el agraviado y el psicólogo, y ii) un ambiente de observación, destinado a los sujetos procesales, esto es, el fiscal, los padres o responsables del agraviado, el abogado de la víctima, el abogado del imputado y el policía.
Simultáneamente se registra la entrevista en medio audiovisual que graba la expresión verbal y no verbal del entrevistado así como del entrevistador
DECIMOSEGUNDO. Si bien la Observación General N.° 12 del Comité de los Derechos del Niño reconoce el derecho de la niña, niño y adolescente a ser escuchado en el proceso judicial y que esta opinión sea tomada en consideración[14], queda claro que esto no implica que dicha declaración sea recibida de cualquier manera, sino que, por el contrario, justamente para resguardar los intereses del menor y las partes, estas se deben recibir con determinadas garantías, las que en este caso no se cumplieron.
En efecto, la declaración del menor de edad fue recibida en un ambiente no adecuado, guiado en las preguntas sin una especialista —más aún considerando que el menor tenía tres años—, no se registró su declaración en audio y video, tampoco contó con la participación de la defensa.
[Continúa…]
