Celebrar contratos de gestación, mediante el cual una de las partes se compromete a quedar embarazada y albergar en su vientre un hijo que no es suyo, es un asunto polémico por las desavenencias éticas, religiosas, psicológicas y, por supuesto, jurídicas que su naturaleza implica.
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En países como el Perú es un convenio prohibido, al tiempo que en otras latitudes como Estados Unidos tiene ya algunos años de vigencia. En el día de la madre, queremos compartir con ustedes siete casos extraordinarios de maternidad subrogada que ha elaborado el portal Bebés y más.
Nos muestran otra faceta del derecho a constituir una familia. Asimismo, al final, adjuntamos en formato PDF1 la Casación 563-2011, Lima, que emitió el primer pronunciamiento sobre esta materia.
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1. Abuela, de 61 años, da a luz a su nieto
La subrogación altruista es una práctica bastante extendida y la que más llama la atención, que se produce cuando familiares o amigos cercanos se prestan a gestar y parir al hijo de la pareja que no puede hacerlo por impedimentos biológicos.
En este caso, ha sido la madre de la mujer, la propia abuela del niño quien se ofreció a llevarlo en su vientre nada menos que a los 61 años.
Tras seis tratamientos de fecundación in vitro, la muerte de gemelos en un parto prematuro y un aborto, Sara Connell y su marido comenzaron a plantearse la maternidad subrogada.
Cuando la madre de ella se ofreció creyeron que les estaba haciendo el mayor regalo del mundo. Sara lo cuenta todo en su libro Bringing in Finn sobre cómo su madre trajo al mundo a su hijo.
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2. Una mujer gesta y da a luz al hijo de su hijo gay
Ha sido un caso polémico puesto que Kyle Casson fue, a los 27 años, el primer hombre en el Reino Unido en tener un bebé mediante una maternidad subrogada.
El óvulo fecundado de una donante anónima y su esperma se implantó en el vientre de su madre, de 46 años. Según la ley, podría ser su hermano, ya que es un hijo nacido de su madre, pero finalmente consiguió que se le reconociera como hijo y pudo adoptarlo.
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3. Madre sustituta japonesa dio a luz a su nieto
Sucedió en 2008. Fue un caso muy sonado por suceder en Japón, un país donde los obstetras son bastante reacios al empleo de madres sustitutas.
La hija de esta mujer carecía de útero y le donó un óvulo fecundado con el esperma de su pareja a su madre, de 61 años, para que gestara el embrión por ella.
4. Una amistad que va más allá
Tamara y Logan están unidas por una amistad muy pero que muy especial. Ambas son, de alguna manera, madres del mismo niño. Tamara tuvo mucho problemas con su primera hija, nacida prematura extrema con apenas 500 gramos.
Quería tener otro hijo, pero temía volver a pasar por lo mismo y su amiga Logan no lo dudó: le ofreció su útero para gestar a su hijo por ella.
La que vemos es una impactante imagen de los primeros momentos de vida del pequeño, dado a luz por Logan y amamantado por Tamara, su madre “biológica”. Si queréis saber más sobre la historia de estas dos amigas aquí podéis encontrarla completa.
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5. Mujer de 37 años adicta al embarazo
Tara Sawyer, una mujer británica de 37 años confiesa ser adicta al embarazo. Tiene cuatro hijos propios y ha gestado 3 niños como madre de alquiler para dos parejas homosexuales. La experiencia le ha gustado tanto que quiere seguir haciéndolo. Dice que si no está embarazada “se siente vacía”. Y no penséis mal, dice que no cobra, para ella es suficiente con poder estar embarazada.
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6. Madre de alquiler de 13 niños
La británica Carole Horlock es madre subrogada de nada menos que 13 niños, más dos propios, convirtiéndose en la madre sustituta más prolífica del mundo. Fueron nueve con sus óvulos y cuatro con óvulos donados. Hace dos años, con 46, decidió que era momento de dejarlo. Según comentó jamás lo hizo para ganar dinero, “lo hago para ayudar a parejas normales, y me pagan lo que pueden pagar”.
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7. Un bebé nace dos años después de morir su madre
Fue el primer caso de implantación de embriones de una mujer fallecida en un vientre de alquiler, lo que permitió el nacimiento de un bebé dos años después de morir su madre.
Sucedió en Israel, donde tras una larga batalla jurídica, la fiscalía general permitió a un hombre utilizar dos de los embriones congelados años antes de que su mujer, Keren, muriera debido a un cáncer.
Debido al gran deseo que tenían de ser padres, el marido contrató en los Estados Unidos un vientre de alquiler que gestara uno de esos embriones, del que nació una niña con los genes de su madre biológica que no ha llegado a conocer.
Bonus: el vientre de alquiler en el Perú
En el Perú, si bien no existe una norma que sancione expresamente este tipo de prácticas, tenemos un dispositivo que la prohíbe.
La Ley 26842, Ley General de Salud, en su artículo 7, señala que “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.”
A nivel jurisprudencial, la Casación 563-2011, Lima, de fecha seis de diciembre de 2011, resolvió un caso de vientre de alquiler que enfrentó a dos hermanos en un proceso de adopción por excepción. Claudia Morán de Vicenzi y Maricela Gonzáles Pérez de Castro nos cuentan los entretelones de este caso:
La Casación 563-2011, Lima recoge el caso de un matrimonio (doña D.F.P.Q y don G.S) que encargó a una mujer (I.Z.C.M) la gestación de un niño, que debía ser entregado a los esposos tras su nacimiento. A cambio del niño, la pareja comitente pagó una alta suma de dinero a la gestante ($18 900 dólares americanos).
La fecundación del bebé se realizó con el gameto del esposo (G.S), por lo que, biológicamente, la niña alumbrada era hija del comitente y de la madre de alquiler. Tras el nacimiento de la menor, la filiación materna se inscribió a favor de la gestante y, la paterna, a favor de su conviviente (P.F.P.C), quien realizó un reconocimiento de complacencia. Por lo tanto, el padre de sangre (G.S) no figuraba como padre formal o legal. Para complicar más la situación, el esposo comitente no sólo era el padre biológico de la niña, sino que, además, por el parentesco que le unía a la mujer que alquiló su vientre, resultaba ser, al mismo tiempo, el tío abuelo de la menor por afinidad.
Inmediatamente después del alumbramiento, la niña, de nueve días de nacida, fue entregada a los esposos contratantes. Éstos iniciaron un proceso de adopción por excepción (cfr. artículo 248 Código de los Niños y Adolescentes) para que legalmente se constituyera la filiación a su favor, pero la madre de alquiler y su pareja se arrepienten de finalizar el proceso y se desisten de continuar con la adopción.
Pese al desistimiento, en primera y segunda instancia se declaró fundada la demanda de adopción por excepción interpuesta por los comitentes. Ante ello, la madre portadora y su pareja interponen recurso de casación. alegando: a) transgresión del artículo 115 CNA, por no proceder la adopción debido a que el padre adoptante era a la vez el padre biológico de la menor; b) infracción del artículo 128 CNA, inciso b), porque la adoptante, presunta tía demandante, D.F.P.Q, no guardaba ningún parentesco con la menor. Ello a causa de que el padre legal, P.F.P.C, familiar de dicha adoptante, no era el padre biológico; c) infracción del artículo 378 Código Civil, incisos 1 y 5, debido a que los adoptantes carecían de solvencia moral.
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La Corte Suprema determinó que todas las causales carecían de sustento. Entendió que sí procedía la adopción porque la paternidad que figuraba en la partida de nacimiento era la de P.F.P.C. Por tanto, éste era el padre legal de la niña y, en consecuencia, la comitente demandante, la tía de la menor. Asimismo, estableció que existía un conflicto entre el interés superior de la niña a tener una familia y el derecho de los padres recurrentes a ejercer la patria potestad. Ante este dilema, y basado en el comportamiento de las gestante y su pareja, dispuestos en un principio a renunciar a su hija a cambio de dinero, resolvió que había de primar el interés superior de la niña a que continúe viviendo con los demandantes, quienes, sostuvo el Tribunal, le proporcionaban un ambiente adecuado. Por lo que, concluyó, “arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría gravemente perjudicial”. Por estos motivos, declaró infundado el recurso de casación.
