Rodrigo Brito Melgarejo, de la facultad de derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, ha publicado en la Revista para el Análisis del Derecho un excelente trabajo sobre este polémico fenómeno en el que varios tribunales utilizan sentencias extranjeras para fundamentar sus fallos. Aquí compartimos solo los tramos más saltantes y el linck para que descarguen en PDF completo del artículo. No tiene pierde.
[Introducción]
El uso de sentencias extranjeras por parte de los tribunales constitucionales es un fenómeno controvertido que, en ocasiones, ha despertado un importante debate tanto al interior como fuera de estos órganos jurisdiccionales. Las controversias sobre el uso de material jurisprudencial extra-sistémico por los jueces constitucionales ha tomado fuerza en ciertas naciones debido a que, a pesar de que han existido avances relacionados con el estudio y el método de la comparación jurídica y su aplicación práctica, pareciera que la deformación de la idea de que el contexto local es el único que importa en la interpretación y aplicación del derecho, sigue vigente en algunos Estados y se ha consolidado en ellos como una percepción rudimentaria y simplista que contamina la manera en que deben llevarse a cabo los estudios comparativos en el ámbito jurídico.
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[Los tribunales constitucionales y el uso de sentencias extranjeras]
La comunicación transjudicial que se ha comenzado a construir en los últimos años tiene un especial significado en la justicia constitucional, pues en este ámbito el diálogo aporta elementos que favorecen una dialéctica entre valores y principios que relativiza las constituciones nacionales, pero que al mismo tiempo da fuerza a muchos de sus contenidos. Es por ello que esta práctica tiende cada vez con mayor fuerza a la universalidad y para muestra basta tomar en cuenta que, en muchos tribunales alrededor del mundo, existen jueces constitucionales que han recurrido al uso de sentencias extranjeras en su labor interpretativa. Las experiencias que se presentan a continuación pretenden demostrar esta tendencia.
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[El Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América y el debate sobre el uso de material extranjero]
En los Estados Unidos el uso de sentencias extranjeras por parte de los Justices que conforman el Tribunal Supremo ha sido objeto de un debate profundo e intrincado en los últimos años. Esto ha propiciado que tanto académicos, como funcionarios públicos y medios de comunicación, den espacios a este tema a partir de la polémica que han suscitado a partir del año 2000 casos como Atkins v. Virginia o Lawrence v. Texas. Sin embargo, debe dejarse claro que esta práctica, si bien ha tomado nuevos bríos en años recientes, no es nueva en la jurisdicción constitucional de los Estados Unidos. De hecho, el debate que se dio en la American University entre los Justices Stephen Breyer y Antonin Scalia sobre el uso de material extranjero en la interpretación de la Constitución (cuyos ecos jurisprudenciales se ven materializados en Roper v. Simmons), puede encontrar sus antecedentes en 1820, cuando en United States v. Smith el Justice Livingston criticó el uso de fuentes extra-sistémicas por parte de Story, quien utilizó el método comparativo al momento de definir el delito de piratería.
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[Los casos más representativos: Canadá y Sudáfrica]
Los tribunales de Canadá y Sudáfrica son dos órganos de control en los que el recurso a sentencias extranjeras es muy frecuente. Estas dos experiencias constituyen, en el ámbito internacional, referentes muy importantes en la apertura que los jueces constitucionales muestran respecto al método comparativo en la interpretación jurisdiccional de la Constitución y por ello las consideramos como los casos más representativos en el diálogo judicial transnacional.
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Por lo que respecta a Canadá, podemos decir que este país se ha mostrado siempre como un Estado en el que el recurso a sentencias extranjeras es frecuente, pues durante los años en que ha funcionado el Tribunal Supremo, las sentencias en las que se citan fuentes civil lawcivil lawSuprema Cs se pueden contar por miles.
El Tribunal Constitucional sudafricano, por su parte, es un órgano de control muy joven que ha recurrido frecuentemente al uso de sentencias extranjeras en su labor interpretativa y ha sido elogiado constantemente por la forma en que lo ha hecho. Y es que al valerse de esta praxis, el Tribunal es muy cuidadoso y no sólo toma en cuenta decisiones extranjeras para dar fuerza a sus resoluciones, sino también para poner en la balanza argumentos contrarios entre sí, para determinar cuál técnica interpretativa es la adecuada, para saber cuál es el consenso internacional sobre un determinado aspecto, para alejarse de una determinada solución jurisprudencial, etc. De ello dan muestra, por ejemplo S. v. Zuma and Others, caso en el que el Tribunal utiliza el two stages approach, una técnica de interpretación tomada de la jurisprudencia canadiense que servirá como esquema interpretativo en muchas de las posteriores decisiones de los jueces constitucionales sudafricanos. En The State v. Makwanyane, el Tribunal, al enfrentar la constitucionalidad de la pena de muerte en Sudáfrica, recurre también a una serie de materiales extra-sistémicos, entre los que destacan los argumentos sostenidos por los Tribunales Supremos de los Estados Unidos, Canadá y Hungría.
[La apertura de otros tribunales al uso de sentencias extranjeras]
Además de las experiencias de Sudáfrica y Canadá, existen también otros Estados que se han mostrado muy receptivos al uso de sentencias extranjeras en la interpretación de la Constitución. Entre ellos se cuentan países de common law y de civil law cuyos sistemas jurídicos son tan diversos entre sí, que hacen evidente que el diálogo entre tribunales constitucionales tiende día a día con mayor fuerza a la universalización. En Portugal, por ejemplo, el uso de material comparativo no es algo fuera de lo común, pues el Tribunal Constitucional ha tenido como práctica constante buscar argumentos persuasivos en diferentes fuentes y las citas a jurisprudencia de otros países es un reflejo de esta situación. Las referencias que hace con mayor frecuencia el órgano de control portugués son, en el ámbito europeo, a las decisiones de los tribunales de España, Alemania e Italia; sin embargo, la labor comparativa de los jueces no se limita a esta área geográfica y prueba de ello son también las citas constantes a la jurisprudencia norteamericana.
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Otros países, pertenecientes al common law, también se han mostrado propensos al uso de precedentes extranjeros en la interpretación de la Constitución. En Australia, por ejemplo, los jueces de la High Court toman en cuenta con frecuencia las resoluciones de los órganos jurisdiccionales ingleses, del Tribunal Supremo de los Estados Unidos y de órganos de control de naciones como Canadá, India, Irlanda y Sudáfrica. Por lo que atañe al uso de precedentes de países de civil law, el Tribunal australiano ha recurrido también a la jurisprudencia alemana. Un ejemplo de la manera en que el Tribunal australiano usa sentencias extranjeras es el caso Mabo v. Queensland [No. 2]. En esta causa, el Tribunal decidió con una mayoría de seis a uno, rechazar la doctrina de la terra nullius considerando, para dar fuerza a sus argumentos, decisiones de Nigeria, Canadá, India, Nueva Zelanda y los Estados Unidos.
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[La ausencia de referencias explícitas y el predominio de la recepción críptica: las experiencias de Francia y Austria]
Existen también países en los que los jueces constitucionales no usan de manera abierta sentencias extranjeras. En ellos muchas veces puede deducirse la influencia de los argumentos de tribunales extranjeros en las resoluciones que dictan sus órganos de control, pero no se encuentran referencias explícitas a las decisiones que contienen estos argumentos y, por tanto, para saber cuál es la importancia que estas instituciones dan al método comparativo se debe recurrir a un proceso de desencriptación que requiere el conocimiento de los argumentos contenidos en las sentencias a las que los integrantes del órgano de control recurren o a otras fuentes como discursos, memorias, pronunciamientos por parte de los jueces constitucionales o del personal a su cargo, etc. Un ejemplo de ello es Francia, en donde las peculiaridades del sistema de justicia constitucional y la idea de no hacer explícitas las referencias a jurisprudencia de otros países ha tenido como consecuencia que el Conseil Constitutionnel nunca haya recurrido de manera expresa en sus decisiones a las sentencias de otros órganos de control. Esto, sin embargo, al igual que en otros casos, no quiere decir que los miembros del Conseil no volteen la mirada hacia lo que sucede en otras latitudes. Basta acudir a la página web de este órgano de control, para encontrar un enlace a las páginas electrónicas de los tribunales constitucionales de un gran número de naciones o para hallar un resumen de las actividades que lleva a cabo en el ámbito internacional y en las que participan sus integrantes, interactuando con sus homólogos de otros países.
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[A manera de conclusión]
[E]l uso de sentencias extranjeras en los tribunales constitucionales es una práctica a la que recurren un número cada vez mayor de órganos de control y a través de la cual se está creando un diálogo judicial transnacional que contribuye a la formación de un consenso internacional sobre ciertas materias que cada vez adquiere más peso. Con ello gana fuerza también la idea planteada por Zagrebelsky de optar por un derecho constitucional abierto en el que los jueces constitucionales interactúen para desarrollar, de una mejor manera, sus funciones.
