I.- Introducción
El uso de la fuerza, por parte de un efectivo policial, siempre ha resultado un tema polémico, puede que debido a todo lo que se entrelaza con el tema; responsabilidades funcionales, integridades personales, vida, salud, e incluso política.
Esta última posible razón de polémica, ha conllevado a que, en casi todos los discursos de candidatos o autoridades ya electas en busca de voto o simplemente de popularidad, la protección al efectivo policial frente a la masa delincuencial haya sido un tema imprescindible, y obviamente esto cala muy bien en una sociedad cansada de las manifestaciones delincuenciales en nuestro país, normalmente de realización de actos violentos, aunque en los últimos tiempos también de los denominados delitos de cuello blanco.
En esta lógica, el aspecto político brotó, apenas se conoció que el 13 de enero del 2019, el joven suboficial de la Policía Nacional del Peru Elvis Miranda, habría abatido a un delincuente en la ciudad de Piura, y a quien fiscalía solicitó se le imponga la medida de prisión preventiva por este hecho, y a quien posteriormente el Juez de Investigación Preparatoria, declarando fundado el pedido fiscal, internó en un establecimiento penitenciario, lugar en el que obviamente un efectivo policial no es bien recibido.[1]
En paralelo a lo mediático del caso, la transmisión de sus audiencias a nivel nacional, la información minuto a minuto que nos brindaban los medios de comunicación, la voz del Ministro del Interior, y el envío de un equipo de abogados de élite; el Congreso de la República, en su grano de arena a esta “injusticia popular”, inició el debate de un proyecto de ley en la búsqueda de evitar el mantenimiento en prisión del efectivo policial, y claro, la protección de futuros supuestos en los cuales otro efectivo policial termine procesado, preso preventivo, por cumplir con su función, abatiendo a algún delincuente que le haga frente; este era el dictamen de los proyectos 3846/2018-CR, 3860/2018-CR, 4027/2018-CR y 4351/2018-CR.
Finalmente, el Congreso de la Republica del periodo parlamentario 2016-2021 no pudo sumar a este caso, y dejó la ley a fin de que ésta sea promulgada por el Presidente de la República, quien finalmente no lo hizo en el plazo constitucional de 15 días establecido en el artículo 108 de la Constitución Política, hasta que llegó el momento conocido por todos como denegatoria de confianza de facto y posteriormente la disolución del Congreso de la República como lo conocíamos. Convocadas las elecciones respectivas, el nuevo Congreso de la Republica, para culminar el periodo hasta el año 2021, ya instalado, terminó promulgando la ley 31012, denominada ley de protección policial.[2]
Esta promulgación, debe recalcarse, termina realizándose en un contexto de emergencia sanitaria a raíz del brote del covid-19 en nuestro país, frente a lo que tanto las Fuerzas Armadas como la Policía Nacional del Perú, han tenido que ejercer el control de ciudadanos irrespetuosos de las normas impuestas en estos tiempos, y quienes, ante su intervención, obviamente no profesan el respeto a la autoridad policial que esta merecería, terminando por agredir a la autoridad en muchos casos. Quizá este contexto de promulgación pueda hacer que se confunda el origen de la ley de protección policial, pero finalmente, ley aprobada, popularidad elevada.
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Esta ley de protección policial, ha traído consigo algunos puntos interesantes que deben ser analizados en su relación con el uso de la fuerza policial y sus consecuencias procesales penales. En primer lugar, ha incorporado al Código Procesal Penal el articulo 292-A, que impone al juzgador la obligación de adoptar una medida de comparecencia con restricciones cuando se trate de un efectivo policial o miembro de las FFAA que en el ejercicio de sus funciones y en el uso reglamentario de sus armas generen lesiones o muerte; en segundo lugar, ha modificado el artículo 20 inciso 11 del Código Penal, que regula la causa de justificación aplicable al efectivo policial que genere lesión o muerte, obviamente también en el uso reglamentario de su arma; asimismo, ha modificado el DL 1068 para crear la Procuraduría Publica Especializada en la Defensa Legal del Policía Nacional del Perú, y finalmente ha derogado el literal c) del numeral 4.1 del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1186, que regula el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú.
En este artículo, intentaremos desarrollar algunos de estos puntos, a partir de su viabilidad procesal penal y por supuesto, desde su constitucionalidad.
II.- El estado de las cosas anterior a la Ley 31012
Para saber si la vigencia ley ha implicado un cambio significativo para el ordenamiento jurídico, es necesario analizar el estado de las cosas anterior a su implementación, solo así concluiremos si ésta cumple o no su finalidad, esto es, la protección del efectivo policial.
II.I.- Sobre el uso de la fuerza policial
Es impensable que, en el Perú, como en cualquier otra parte del mundo, un efectivo policial o un miembro de las FFAA pueda hacer uso de la fuerza pública a su libre albedrío, este ejercicio está regulado de manera específica tanto a nivel interno como a nivel convencional.
El efectivo policial, para hacer uso de la fuerza, debe conocer e interiorizar la siguiente base legal: a) El código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, aprobado por la asamblea general de Naciones Unidas mediante resolución N° 34/169 de fecha 17 de diciembre de 1979; b) Los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por funcionarios encargados de hacerla cumplir, adoptados por el octavo congreso de las naciones unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, en la Habana del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990; c) El Decreto Legislativo N° 1186 que regula el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Peru; y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 12-2016-IN; y finalmente, d) el Manual de Derechos Humanos aplicados a la función policial, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 952-2018-IN, de fecha agosto del 2018.
Por tanto, a nivel de legislación interna, es finalmente el Decreto Legislativo N° 1189 y su reglamento, los documentos base que regulan el uso de la fuerza policial, es decir, regulan los supuestos en los cuales el efectivo policial puede actuar de determinada manera frente a determinada situación, la ley denominada a esta relación, como supuestos de niveles de resistencia frente a niveles de fuerza, es decir, un uso de la fuerza diferenciado y progresivo.
Dependiendo del nivel de resistencia que ofrezca el intervenido, proporcionalmente, el efectivo policial, podrá hacer uso de un determinado nivel de fuerza, estos supuestos se encuentran regulados en el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1186. Así se tiene:
Como se puede verificar, el uso de la fuerza policial se encuentra debidamente reglamentado frente a cada supuesto que se le pueda presentar al efectivo. Además, este uso tendrá que hacerse respetando los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad.
Solo en el caso del uso de la fuerza letal, la ley interna ha detallado un procedimiento a seguir por parte del efectivo, y lo ha hecho de la manera más detallada posible. En un primero momento, el reglamento especifica los supuestos en los que se permitiría el uso de la fuerza letal, y posteriormente, regula cual es el procedimiento específico para el uso de ese nivel de fuerza.
Respecto de los supuestos para el uso de fuerza letal, el artículo 8.3 del DL 1186, enumera que estos serían: “a) En defensa propia o de otras personas en caso de peligro real e inminente de muerte o lesiones graves; b) Cuando se produzca una situación que implique una seria amenaza para la vida durante la comisión de un delito particularmente grave; c) Cuando se genere un peligro real e inminente de muerte o lesiones graves como consecuencia de la resistencia ofrecida por la persona que vaya a ser detenida; d) Cuando la vida de una persona es puesta en riesgo real, inminente y actual por quien se está fugando; e) Cuando se genere un peligro real o inminente de muerte del personal policial u otra persona, por la acción de quien participa de una reunión tumultuaria violenta”.
Mientras que respecto al procedimiento especifico a realizar en caso de uso de la fuerza letal, el artículo 11.1.2 del Reglamento del DL 1186, señala que el efectivo policial: “a) Desenfunda su arma, empuñándola preventivamente y simultáneamente procederá a identificarse; b) Identificarse como policía aun estando uniformado o con elementos de identificación acorde a su especialidad funcional; c) Dar al presunto infractor una clara advertencia de la intención de emplear su arma de fuego, dándole tiempo suficiente para que lo entienda y tome una decisión; d) Si el presunto infractor depusiera su actitud, el efectivo policial procederá a su control, inmovilización y conducción; e) En caso el presunto infractor mantuviera su actitud violenta y el riesgo letal es inminente, empleará el arma de fuego y, si las condiciones lo permiten deberá realizar el disparo selectivo en determinada zona del cuerpo, con la finalidad de neutralizar la acción letal del presunto infractor de la ley”.
Excepcionalmente, y como es razonable, dependiendo del contexto, el efectivo podrá no seguir con estos pasos, siempre que: “f) Este procedimiento no se ejecutara si su práctica creara un riesgo de muerte o lesiones graves para los efectivos policiales u otras personas, o la advertencia resultara evidentemente inadecuada o inútil, en cuyo caso se empleará el arma de fuego directamente”.
Si el efectivo policial respeta el nivel de fuerza determinado para cada nivel de resistencia, además, lo hace teniendo en cuenta los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, se podrá decir que hizo uso de la fuerza de forma reglamentaria, o en el caso de la fuerza letal, que hizo uso de su arma de fuego de manera reglamentaria, y que, en cumplimiento de su función constitucional, generó la muerte o lesiones del intervenido, por lo tanto, su conducta no resultará delictiva.
II.II.- Sobre la adopción de medidas de coerción
El articulo 261 y el articulo 268 del Código Procesal Penal, regulan los supuestos de adopción de las medidas de detención preliminar judicial y prisión preventiva, respectivamente. El Código Procesal Penal respecto de las medidas de coerción, hasta antes de la ley de protección policial, no establece supuestos específicos por la calidad del sujeto activo, salvo el caso de la detención domiciliaria.
Es decir, es posible que a un efectivo policial se le imponga la medida de detención preliminar o prisión preventiva, siempre que se cumplan los requisitos que la ley exige para ello, aunque tratándose del uso de la fuerza policial, podríamos ser más específicos, señalando que el tema de debate, siempre será si el efectivo policial, hizo o no, un uso reglamentario de la fuerza, es decir, si cumplió o no con lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1186 y su reglamento.
De establecerse que, en el caso concreto, el efectivo policial no hizo uso reglamentario de la fuerza, corresponderá la prisión preventiva, si a ellos se suman los otros presupuestos, claro; y de establecerse lo contrario, el juez podrá ordenar la imposición de una medida de comparecencia simple o restringida.
II.III.- Sobre la causa de justificación aplicable al uso de la fuerza legítima por parte de la autoridad policial
El artículo 20 del Código Penal regula los supuestos de exención de responsabilidad penal, ya sean estas, causas de justificación o causas de exculpabilidad.
En esa línea, si el caso a analizar tratase de un funcionario público que cumple con su deber, y con ello su conducta termina siendo típica, no cumpliría con el análisis de la antijuricidad, ya que el artículo 20 inciso 8, regula el supuesto de cumplimiento de deber como una causal de exención de responsabilidad penal.
Sin embargo, de manera más específica, si quien cumple su deber es un miembro de las FFAA o Policía Nacional, se ha pensado un supuesto de exención especifica en el artículo 11, de ahí que se hayan generado críticas a su existencia, cuando ya se tenía el supuesto de “cumplimiento del deber”.
Sin embargo, pese a la crítica doctrinaria que se puede realizar, el texto normativo señala que: “El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de defensa, cause lesiones o muerte”.
Es decir, nuevamente regresamos al supuesto principal del debate, ¿El efectivo policial al hacer uso de la fuerza y haber generado lesiones o muerte, cumplió con lo reglamentado para ello? Si la respuesta es que si, la conducta no sería antijurídica, y si la respuesta es que no, la conducta seria típica y antijurídica, restando solo el análisis de la culpabilidad para determinar la naturaleza delictiva del acto.
III.- Análisis de modificación legislativa
III.I.- La prohibición de imposición de detención preliminar o prisión preventiva
En su afán de protección, a raíz de un caso concreto, como explicaba al inicio, la Ley 31012, incorpora al Código Procesal Penal el artículo 292-A, que señala: “Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 288 al Policía Nacional del Perú que, en cumplimiento de su función constitucional, hace uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria y causen lesión o muerte, quedando prohibido dictar mandato de Detención Preliminar Judicial y Prisión Preventiva”.
El primer problema de constitucionalidad a analizar en este caso, es si al haber impuesto un mandato imperativo al juzgador de adopción de medida de comparecencia con restricciones y prohibición de adopción de medida de prisión, se lesiona o no la independencia judicial propia del cargo.
Para ello habría que responder si es posible o si se conocen supuestos en los cuales el legislador pueda imponer al juez o a algún operador jurídico la adopción de determinada decisión, y la respuesta que se encuentra en la legislación peruana, es positiva.
Cuando el artículo 446 del Código Procesal Penal señala que el fiscal no puede, sino que debe incoar un proceso inmediato, impone al Ministerio Publico la obligación de escoger un solo camino, siempre y cuando se cumplan los requisitos para ello.
En el caso de la autoridad judicial, sucede lo mismo, incluso en la adopción de medidas de coerción, por ejemplo, con la detención domiciliaria regulada en el artículo 290 del Código Procesal Penal. En este caso, la ley impone al juez de investigación, que, en determinados supuestos, pese a corresponder la medida de prisión preventiva, deberá imponer la medida de detención domiciliaria, convirtiéndola en una medida sustitutiva de la prisión preventiva.
Es decir, no lesionan la independencia judicial, los supuestos en los cuales el legislador, impone determinada forma de decisión, siempre y cuando el juez verifique la concurrencia de determinados requisitos, esto es totalmente válido. El análisis, por tanto, deberá ser si los supuestos en los cuales el juez debe adoptar determinada decisión, son legítimos o no.
Para el caso de la ley de protección policial, el legislador impone al Juez de Investigación Preparatoria, la obligación de adopción de medida de comparecencia con restricciones, siempre que se trate de un efectivo policial que: “(…) en cumplimiento de su función constitucional, hace uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria y causen lesión o muerte (…)”
La creación de este articulo 292-A, no varía el estado de las cosas de ninguna manera, ya que la prohibición de imposición de prisión preventiva, gira en torno a si el efectivo policial hizo o no, un uso reglamentario de la fuerza, es decir, el juez podrá imponer la medida de prisión, y saltarse la prohibición impuesta por esta modificación, si llega al grado de sospecha fuerte, de que el efectivo policial no hizo un uso reglamentario de la fuerza.
Lo explicado sucede, con o sin la modificación legislativa, por tanto, por lo menos en este extremo, la ley no lesiona la garantía de independencia judicial, pero no crea una protección al efectivo policial frente a los requerimientos de prisión preventiva o detención preliminar judicial. El efectivo policial, sigue sometido a acreditar un uso reglamentario de la fuerza en el caso concreto.
III.II.- La exención de responsabilidad penal en el uso de armas por la autoridad.
Como habíamos establecido anteriormente, el Código Penal en su artículo 20 inciso 11, regula el supuesto de exención por uso debido de la fuerza, este articulo ha sido modificado por la ley de protección policial, modificando la frase original que requiere: “el cumplimiento de su deber” por la frase: “en cumplimiento de su función constitucional”, lo que en realidad no modifica sustantivamente ningún aspecto dogmático a tener en consideración para la protección policial.
III.III.- La derogatoria del principio de proporcionalidad.
En su única disposición derogatoria, la ley 31012, deroga el literal c) del numeral 4.1 del artículo 4º del Decreto Legislativo No 1186, Decreto Legislativo que regula el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú, este artículo señalaba que: “el uso de la fuerza es proporcional cuando el nivel de fuerza empleado para alcanzar el objetivo legal buscado corresponde a la resistencia ofrecida y al peligro representado por la persona a intervenir o la situación a controlar”.
Es decir, el legislador, acaba de dejar sin efecto, aquel mapa o guía mínimo con el que contaba todo efectivo policial, para hacer uso de la fuerza, dependiendo del nivel de resistencia del intervenido.
Al haber derogado el artículo 4.1.c), se ha derogado el principio de proporcionalidad en el uso de la fuerza, por lo menos desde la visión de la reglamentación especifica. Sin embargo, debe tenerse en consideración lo señalado por el Tribunal Constitucional, respecto de que toda intervención de la fuerza pública debe realizarse respetando el principio de proporcionalidad, que es inherente a todo acto de esta naturaleza.[3]
De ahí que más allá de lo criticable que es la derogatoria hecha por la ley, el efectivo policial, sigue obligado al respeto del principio de proporcionalidad siempre que pretenda el uso de la fuerza en un caso concreto. El único problema con el que se va a encontrar, es que ahora este análisis se hará caso por caso, al ya no contar con criterios específicos de uso de fuerza dependiendo de determinado nivel de resistencia, claro que nada obstaculiza, seguir respetando estos lineamientos, pese a la derogatoria, por el solo hecho de tratarse del uso de la fuerza pública, ya que esta se encuentra íntimamente ligada al principio de proporcionalidad.
[1] El caso viene siendo tramitado aún bajo el Expediente N° 435-2019, ante el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Castilla de la Corte Superior de Justicia de Piura, quien mediante resolución N° 02 de fecha 16 de enero del 2019 declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva contra el sub oficial Miranda formulado por la Segunda Fiscalía Penal Corporativa de Castilla, y que siendo apelada, fue confirmada por la Tercera Sala Penal de Apelaciones, mediante resolución N° 09 de fecha 29 de enero del 2019.
[2] No habiendo sido promulgada dentro del plazo constitucional por el señor Presidente de la República, en cumplimiento de los artículos 108 de la Constitución Política del Perú y 80 del Reglamento del Congreso de la República, el nuevo Congreso se encontraba facultado a su promulgación.
[3] Tribunal Constitucional del Perú, Expediente N° 002-2008-PI/TC, sentencia de fecha 09 de septiembre del 2009.
