Sumario: 1. Introducción; 2. Definición; 3. Naturaleza constitucional; 4. Límites con otras figuras procesales; 5. Derechos contenidos del articulo 71 apartado 2 del CPP; 6. Concepción restringida: acuerdos plenarios y excepciones; 7. Concepción amplia; 8. Nuevas posibilidades de excepción; 9. Hacia una nueva concepción integral; 10. Conclusión; 11. Bibliografía.
1. Introducción
La tutela de derechos, representa para el proceso penal peruano una máxima expresión del garantismo dentro de la etapa de investigación en el marco del proceso penal peruano, desde su incorporación con el nuevo Código Procesal Penal (NCPP) promulgado mediante Decreto Legislativo 957 y publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de julio de 2004, por ello, es que se carece de antecedentes normativos de esta institución, de allí la problemática respecto a varios ámbitos de la figura como su interpretación referido al contenido protegido, al legitimado para incoar el recurso, cuestiones de admisibilidad, entre otros, que en la práctica cotidiana significa emisión de resoluciones contradictorias, por ello es razonable sostener que, si se presenta una solicitud de tutela de derechos en diferentes juzgados con el mismo contenido, la respuesta de cada juzgado puede variar significativamente e incluso presentar contenido acérrimamente opuesto.
2. Definición
La tutela de derechos es una garantía procesal que puede interponerse vía jurisdiccional en la etapa de investigación preparatoria, de uso exclusivo y de beneficio al imputado cuando ve afectado o vulnerado los derechos que se le reconocen en el marco del proceso penal, de carácter residual, cuando no sea posible la interposición de otra figura procesal para atender el pedido del investigado, en cuyo caso puede acudir al juez de la investigación preparatoria para que controle judicialmente la legalidad y legitimidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú (PNP) que materialicen la vulneración, disponiéndose medidas correctivas que ponga fin al agravio, o de ser el caso, medidas reparadoras, que subsane alguna omisión, ambas, que generaron el quebrantamiento del derecho del investigado.
Para fines de conceptualización basado en doctrina, tomamos la definición de Alva Florian, quien señala que la tutela “permite que dentro del mismo proceso penal se controle judicialmente la constitucionalidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público (en algunos casos con el auxilio de la Policía Nacional), sin necesidad de recurrir a un juez constitucional, con lo que se dota al proceso penal de un carácter garantista, respecto al cual hay un actor siempre vigilante de su constitucionalidad: el juez penal de garantías (juez de investigación preparatoria)” (Alva, 2010, p. 27).
Cabe destacar que el juez de investigación preparatoria tiene la facultad de reservarse la admisión del pedido de tutela, si de forma manifiesta se detecta una incoación con fines obstruccionistas de la investigación, y, por ende, será liminarmente rechazado, parte de allí la gran responsabilidad en manos del juez de garantías.
3. Naturaleza constitucional
La tutela de derechos es la máxima verificación de la trascendencia de la Constitución Política en el proceso penal, permitiendo dotar de garantías y derechos al imputado sin la necesidad de recurrir a la jurisdicción constitucional, como así sucedía con nuestro antiguo sistema penal.
La transcendencia de la creación de la audiencia de tutela de derechos, no solo implica un logro para el derecho penal adjetivo que permite contrarrestar afectaciones a los investigados dentro del mismo proceso penal, y dentro de la misma especialidad penal con evidente ahorro de tiempo y esfuerzo que merecía la activación de todo el aparato judicial-constitucional para dar trámite y solución a estos tópicos; asimismo implica también un logro constitucional al poder darle mayor tiempo y amplitud a los demás casos de su atención, eliminando gran parte de la carga procesal que sostenía, e ir ramificando y potenciando su contenido de protección de derechos constitucionales dentro de las otras áreas jurídicas, en el presente caso con miras de una efectiva constitucionalización del derecho penal.
4. Límites con otras figuras procesales
La tutela de derechos presenta límites con la interposición de otras figuras procesales que tienen contenido específico de protección de derechos del investigado, es por ello, que la tutela de derechos, se dice es un recurso residual.
así tenemos, por ejemplo, el caso del derecho a un plazo razonable, en este caso no procede la tutela de derechos dado que, el NCPP ha diseñado la figura del Control de Plazos previsto en los artículos 334.2 y 343.3. del NCPP. Tampoco procede ante la imposición de medidas restrictivas de derechos, dado que, existen mecanismos de garantía como el Reexamen Judicial regulado en los artículos 225.5, 228.2, 231.4 y 204.2 del NCPP; asimismo, tampoco sería aplicable en el supuesto que deba utilizarse un control judicial de la detención previsto en el artículo 264 NCPP, ni en ante la vulneración al derecho de defensa en el caso a utilizarse el control de desestimación de diligencias de investigación previsto del artículo 337.4 ante la inadmisión de diligencias solicitadas por la defensa durante la investigación, así como, el límite que se debe guardar con el contenido y efectos de alguna nulidad regulada en los artículos 149 a 154 del NCPP.
5. Derechos contenidos del articulo 71 apartado 2 del CPP
El contenido de los derechos protegidos por la tutela derechos, recoge un contenido taxativo estipulado en el artículo 71, apartado 2, cuando se señalan un listado de derechos informativos del investigado.
Los derechos protegidos a través de esta audiencia son los recogidos “taxativamente” en el artículo 71, 2 del NCPP:
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- Conocimiento de los cargos incriminados
- Conocimientos de las causas de la detención
- Entrega de la orden de detención girada
- Designación de la persona o institución a la que debe avisarse de la detención y concreción inmediata de ésta
- Posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido
- Defensa permanente por un abogado
- Posibilidad de entrevistarse con su abogado en forma privada;
- Abstención de declarar o declaración voluntaria
- Presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso
- No ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a técnicas o métodos que induzcan o alteren
6. Concepción restringida: acuerdos plenarios y excepciones
El Acuerdo Plenario 04-2010/CJ-116 de fecha 16 de noviembre de 2010 respecto al alcance de la tutela de derechos refiere que solo se pueden cuestionar los requerimientos fiscales ilegales que vulneran derechos fundamentales establecidos específicamente en el artículo 71. Asimismo, señala que mediante tutela se podrá solicitar la exclusión de material probatorio obtenido ilícitamente. Y respecto al cuestionamiento a través de tutela de la disposición de formalización de la investigación preparatoria, se descarta preliminarmente esta posibilidad, señalando que, la tutela solo se encontraría habilitada para los casos donde se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa, y que ya encontrándose formalizado en proceso podría activar medidas correspondientes a tal etapa como las excepciones.
Asimismo, el Acuerdo Plenario 02-2012/CJ-116 de fecha 26 de marzo de 2012 reitera que mediante tutela de derechos se protegen aquellos derechos previstos en el artículo 71 del NCPP. Y que si bien en el Acuerdo Plenario Nº 04-2010 se fija como criterio base la irrecurribilidad de la disposición de formalización, por la garantía de la defensa procesal del articulo IX del TP del NCPP, además, de protegerse los derechos instrumentales del artículo 71,2, ante la narración de hechos vagos, genéricos, gaseosos o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabría acudir jurisdiccionalmente a la tutela penal para disponer la subsanación de la imputación plasmada en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria.
En ese sentido, la Corte Suprema a través de los acuerdos plenarios antes referidos, ha resaltado la interpretación que debe primar en la regulación de la tutela de derechos en el Código Procesal Penal, la interpretación restrictiva, es decir, el solo considerar a los derechos informativos del investigado recogidos expresamente en el artículo 71,2, sin embargo, es la misma Corte Suprema, quién también señala dos excepciones válidas a considerarse dentro de los derechos sujetos a protección por la tutela, ampliando el contenido para los casos de exclusión de prueba ilícita y en casos de imputación necesaria.
En los últimos años, se ha venido aplicando posturas individuales en casos aislados de consideración personal por el magistrado a cargo, que si bien se adecuan con la postura restrictiva de interpretación del artículo 71 del NCPPplantean nuevas excepciones a las dispuestas por los acuerdos plenarios antes mencionados, como se dio en el caso de la casación 136-2013 la cual si bien reitera una concepción restrictiva aumenta una posibilidad excepcional para el control del derecho de ejecución de resoluciones judiciales, asimismo, un nuevo escenario planteó en su momento la casación 172-2011 cuando señalaba que la adquisición gratuita de copias simples puede alegarse vía tutela en casos de imposibilidad económica como contenido del derecho al debido proceso y tutela jurisdiccional.
7. Concepción amplia
A pesar de la jurisprudencia vinculante antes mencionada, y del respeto absoluto o parcial que se ha venido aplicando en torno a la tutela de derechos, existe actualmente una concepción amplia del contenido de derechos de protección de la tutela, la cual señala que no solamente se protegen los derechos del inciso 2 del artículo 71, sino todos los derechos que se tengan reconocidos para el investigado como lo refiere, entre otros, la Sala penal especial en el caso 02-2019-13.
Asimismo, en la resolución 02 de fecha 10 de junio de 2019 del incidente 00002-2017-85, del Sexto Juzgado de Investigación Preparatoria de Chiclayo se estableció que cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podrá ser controlado por el Juez de la investigación preparatoria. Por otro lado, la misma Corte en la AV 15-2018 del 10 de diciembre de 2018 hace referencia al inciso 4 del artículo 71 del NCPP como expresión de lo que debe protegerse por una audiencia de tutela.
8. Nuevas posibilidades de excepción
Ante el debate poco pacifico sobre la concepción que debería primar en la interpretación de los derechos protegidos por esta figura procesal, cabe resaltar que, la postura tomada por aquellos que acogen una concepción restrictiva, no es del todo absoluta, como hemos visto anteriormente caben excepcionalidades a su misma regla imperiosa para el tratamiento de dos situaciones específicas, prueba prohibida e imputación necesaria, establecidas como jurisprudencia vinculante, sin embargo, la excepcionalidad para muchos otros radica en aumentar esas dos posibilidades a otras que, de aceptarlas todas, terminarían siendo un listado amplio de variedades de derechos protegidos como “excepcionalidades”, que llevaría a que, de la concepción restringida ya no quedaría más que la nominación.
Tal y como lo define la RAE, entendemos por la palabra –excepción– a la “cosa que se aparta de la regla o condición general de las demás de su especie”, y como tal su continuidad y número no debería ser habitual y cuantioso respectivamente, sino más bien, su particularidad debería ser su naturaleza insólita, extraordinaria, singular o esporádica. Sin embargo, debido a las contradicciones jurisdiccionales en cuanto al tema de la presente, las “excepcionalidades” han cobijado mayores supuestos.
Ahora bien, aunado a estos supuestos, tenemos a aquellas situaciones particulares que, si bien han sido denegadas en el ámbito jurisdiccional hasta el momento, bien podría cambiar su suerte ante nuevas partes, en un diferente juzgado, con diferente magistrado, por los mismos hechos. Por otro lado, se suman a estos supuestos, aquellos dispuestos por todos los magistrados que guían su actuar por el respeto amplio de los derechos de los investigados, y resuelven la tutela de derechos apartándose de la concepción restringida dando lugar a la ampliación de derechos de protección por la audiencia de tutela; por lo que, merece la pena el análisis de aquellas situaciones que bien podrían presentar nuevas excepcionalidades, de forma vinculante, para la concepción restringida que prima en nuestro país, o mejor aún, sentar las bases de la necesidad de acogernos a una concepción amplia.
Nuevas posibilidades de excepción han venido de la misma jurisprudencia, tal como en el caso de la Casación 0033-2011, Piura, la Corte Suprema desliza la posibilidad de poder cuestionar, vía Tutela de Derechos, aquellos supuestos en los cuales se verifique un supuesto de triple identidad (sujeto, objeto y fundamento), ya sea este no bis in idem procesal o sustancial, aun cuando este constituye un supuesto no contemplado dentro del ámbito de protección expresado en el artículo 71 inciso 2 del CPP.
Otro supuesto de aplicación bien podría sostenerse contra la arbitraria calificación de un proceso penal como uno de crimen organizado, teniendo en consideración la diferencia abismal del plazo de investigación en un casi simple, con uno complejo, y con uno de crimen organizado de hasta 36 meses de plazo, cabe enfatizar que mediante solicitud de tutela no se está exigiendo un pronunciamiento sobre el fondo, es decir, si un hecho es punible o no -por ejemplo, sobre una posible imputación referida al delito de organización criminal-, sino que se brinden razones objetivas para sustentar por qué la hipótesis fiscal se encontraría bajo los alcances de la Ley 30077, como en el caso de Nadine Heredia cuando sin imputársele a ésta o a los demás investigados conductas inmersas en una red de crimen organizada, si se aplicó procesalmente el plazo de un caso de crimen organizado por más de dos años, lo que dio lugar a la utilización de esta figura procesal por parte de su defensa.
La medida correctiva a solicitar sería en un caso como el descrito, que el órgano jurisdiccional declare la nulidad de la disposición fiscal que califica el proceso penal como uno de crimen organizado, y ordene que la investigación ya no se conduzca bajo los alcances de la Ley 30077. Si bien el Ministerio Público es el titular de la acción penal, no puede actuar partiendo de la premisa que sus decisiones, aun cuando afectan derechos fundamentales, no son revisables, más aún cuando el precedente del Acuerdo Plenario 4-2010 ya tiene como excepción la revisión de la formalización en casos de falencia de imputación necesaria, por lo que la no revisión de un actuado fiscal ya no es imperante.
9. Hacia una nueva concepción integral
Hasta este punto del debate, se ha logrado conseguir excepciones a la regla de la concepción restringida de interpretación de los derechos protegidos por la audiencia de tutela de derechos, los cuales superan la naturaleza de una situación de “excepción” en demasía, y para aquellos que se acogen a la postura contraria se ha logrado sentar las bases de su concepción a través de sus autos resolutorios tendientes al respeto absoluto de todos los derechos reconocidos para el imputado.
Como quedo definido al inicio del presente artículo, hay una innegable naturaleza constitucional en la tutela de derechos, y su valor como medio garante del investigado dentro del proceso penal, es decir, un propio proceso constitucional, llevado por un juez de garantías – juez constitucional-, dentro del mismo proceso penal, sin necesidad de resolver problemas creadas dentro del proceso, fuera de este, activando innecesariamente una vía paralela –vía constitucional- para su resolución, lo cual evidentemente representa dejar atrás la activación de todo el aparato judicial constitucional para resolver problemas propios de la vía penal, evitando el vasto retardo para resolución del caso de fondo en la vía penal.
Ahora bien, entendiendo que la tutela de derechos representa una vía de naturaleza constitucional para fines de garantía del investigado y la protección de sus derechos, es de vital importancia delimitar el contenido de derechos sujetos a protección por la vía de tutela, como hemos señalado anteriormente, la doctrina dominante y jurisprudencia vinculante restringen el contenido de la tutela de derechos a los signados taxativamente en el inciso 2 del artículo 71 del nuevo Código Procesal Penal, sin embargo, es evidente que todos los derechos que le merecen al investigado no son cubiertos por ese solo inciso, más allá de que, hemos reconocido que tenemos en nuestra vía penal, una vía constitucional breve en la etapa de investigación, por lo que debe reconocerse el símil en la protección de los derechos de ambas vías, es decir, reconocer que en la tutela de derechos no solo podemos proteger los derechos informativos del artículo 71 inciso 2, asimismo, resulta insuficiente las excepciones dispuestas de manera vinculante, o aquellas situaciones aisladas que presentan nuevos supuestos, dado, que esos no son todos los derechos que se pueden vulnerar en el proceso al investigado.
En esta etapa es importante situarnos en lo que representa el Código Procesal Penal del 2004, como bien señala Peña Cabrera Freyre, “una de las características del nuevo modelo procesal penal es la afirmación de las garantías de los ciudadanos […]. En este sentido, consolida y fortalece la calidad de sujeto de derecho del imputado, reglando las limitaciones que puedan efectuar los órganos de persecución penal en cuanto a la búsqueda de la verdad formal, pues el proceso penal no puede llegar a la verdad a cualquier precio, el procedimiento en un orden democrático de derecho debe estar dispuesto a la realización de sacrificios; es preferible absolver a unos cuantos culpables que condenar a muchos inocentes” (Peña Cabrera, 2008, p.189).
Es ese sentido, recalcamos la importancia del cambio procesal del 2004, en cuanto a la persecución del delito de la mano con el respeto de las garantías del investigado, máxima guía todo el proceso penal, por ello alguna vulneración a las garantías y derechos del investigado deben ser subsanados de la forma más célere posible, y dentro de nuestro mismo proceso penal, dado que, a partir del Nuevo Código Procesal Penal tenemos la vía idónea, la tutela de derechos.
Cuando se lee que el imputado puede acudir ante el juez de la investigación preparatoria si advierte que “sus derechos no son respetados” en una lectura integral del artículo 71 del Código Procesal Penal, no existe una restricción que impida atribuir al término “derechos” un contenido amplio de protección de los derechos fundamentales de la persona. Es más, el numeral 1 del artículo 71 del Código Procesal Penal indica que: “71.1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso.”
Ahora, hasta allí y en base a la consideración y análisis completo del artículo 71 del nuevo Código Procesal Penal, no cabría limitación alguna a la protección de los derechos reconocidos al investigado/imputado, sin embargo, a este punto de la investigación cabe cuestionarnos, si solo podemos atender los derechos reconocidos al investigado como tal en una audiencia de tutela de derechos dentro del proceso penal o podríamos ampliar la concepción aún más.
Si bien el Acuerdo Plenario 2-2012/CJ-16, propugna como conclusión general la concepción restringida de la tutela de derechos, reconoce también en parte de la resolución que, la garantía de defensa procesal no solo incluye a los “derechos instrumentales” (derecho a la asistencia de abogado, utilización de prueba pertinente, etc.), sino también a los “derechos sustanciales”, los cuales son presupuesto básico para su debido ejercicio.
En esa línea, dentro de esta última categoría deben considerarse a todos los derechos fundamentales de la persona, y no caer en restricciones en contra del investigado, lo cual es proscrito en nuestro sistema penal garantista, el mismo que defiende como axioma general el -In Dubio Pro Reo-, de allí nuestra distancia con los acuerdos plenarios emitidos por la Corte Suprema que interpretan una norma de forma restrictiva en limitación evidente de los derechos del investigando.
En esa linea de ideas, hacemos referencia al Auto de Apelación 05-2018-“1” emitido por la Sala Penal Especial (caso PPK), el cual refiere que la tutela presenta una analogía con una de las garantías (procesos) constitucionales de la libertad, hábeas corpus, por lo que debe ser tramitada aplicando los principios propios de tal proceso constitucional y, en consecuencia, admitido en aplicación del principio –Pro Homine-.
De esa forma, consideramos ya no solo ampliar la concepción a los derechos correspondientes o reconocidos al imputado como tal, en su condición de investigado/imputado durante la primera etapa del proceso penal, sino más bien, pasamos a considerar a los derechos de la persona como tal, que se le reconocen y puedan ser vulnerados en un proceso penal.
En esa misma linea, en el presente año, en el caso del Exp. 00011-2020-9-5002-JR-PE-03 el juez a cargo, el Dr. Jorge Luis Chávez Tamariz, resolvió en el caso en contra el investigado José Luna Gálvez, declarar fundada la tutela de derechos a fin de ordenar a la fiscal del caso la cesación de denominación “Los gánster de ….”, dado que, resulta vulneratorio al derecho a la dignidad de los investigados.
En esta resolución judicial, se declara la protección no solo a un derecho reconocido al investigado dentro del proceso penal que es lo que propugna la concepción amplia de la interpretación de la tutela de derechos, sino se reconoce la protección a un derecho humano y fundamental de la persona, que corresponde de manera innata a todo ser humano como tal, independiente de su calidad de investigado, por lo que esta resolución permitiría el reconocimiento de una nueva concepción integral del alcance de la tutela de derecho que reconozca la protección de todos los derechos que se le puedan vulnerar al investigado dentro del proceso penal que guarde conexión con fines de la resolución del proceso, que cree un ambiente de desigualdad y mella a la persona en el marco de un proceso penal, sin tener que derivarnos a la tan hacinada vía constitucional, para lograr fines constitucionales dentro de nuestro propio proceso penal.
Aceptar una concepción de esta manera mediante la tutela no es fomentar el uso abusivo de dicha tutela -para lo cual existe el rechazo liminar-, sino brindar al imputado un mecanismo para protegerse de las decisiones arbitrarias en su contra, y poner la igualdad de las partes procesales en primacía.
10. Conclusiones
- La tutela de derechos incorporada en el 2004 en el NCPP, representa para el proceso penal peruano una máxima expresión del garantismo, de naturaleza constitucional, llevada dentro de la etapa de investigación, tanto es así que, al juez de investigación preparatoria del proceso penal se le reconoce como juez de garantías asimilado a un juez constitucional.
- En la audiencia de tutela, los derechos sujetos a protección son materia problemática en doctrina, tanto como en jurisprudencia. Una concepción restringida solo reconoce la protección de los derechos circunscritos en el inciso 2 del artículo 71. La concepción amplia propugna por el reconocimiento de todos los derechos que le merecen al investigado por su condición de tal.
- Nuestra propia Corte Suprema ha conflictuado el reconocimiento de una concepción, a través de dos acuerdos plenarios emitidos por la institución, dado que, si bien tiene definida la interpretación restrictiva para el artículo 71, asimilando a la tutela con el inciso segundo de este artículo y primando una concepción restringida, permite la excepcionalidad en dos supuestos específicos, en los casos de prueba prohibida e imputación necesaria.
- Nuestros magistrados no se han delimitado a resolver en base a los acuerdos plenarios emitidos por la Corte Suprema, alterando la uniformidad de jurisprudencia, dando lugar a excepciones a la concepción restringida siendo cada vez mayores que de restringida a dicha concepción solo le queda el nombre, y por otro lado tenemos a los magistrados, quienes abiertamente propugnan una concepción amplia protegiendo todos los derechos reconocidos para el investigado.
- En razón a la innegable naturaleza constitucional de la tutela de derechos, y el uso eficaz de esta audiencia, y la no activación de la tan hacinada vía constitucional; la vinculación de esta audiencia con los derechos reconocidos al investigado, no resultan suficientes cuando se trata de proteger al investigado, no solo en su condición de investigado sujeto al proceso sino en su condición de persona, que le son innatos derechos por su condición de tal, como lo es el derecho fundamental y humano a la dignidad, por lo que se reconoce en la presente investigación una concepción integral de la ttela de derechos.
11. Bibliografía
- PEÑA CABRERA FREYRE, A. (2008). Manual de Derecho Procesal Penal”, Lima – Perú, Editorial Rodhas.
- ALVA FLORIAN, César A. (2010), La Tutela de Derechos en el Código Procesal Penal de 2004, Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 11, Lima.
