Fundamento destacado: Decimocuarto. El recurrente exige que el juez de ga Decimocuarto. rantías emita una serie de disposiciones de intromisión a la estrategia fiscal; aun cuando las denomina actos de corrección, tales peticiones son inconstitucionales, porque al juez no le corresponde, por mandato de la propia Constitución Política del Perú (artículo 159), disponer cómo el Ministerio Público debe cumplir su rol persecutor de los ilícitos; en otras palabras, al juez no le compete imponer una estrategia de investigación y mucho menos ordenar que algún acto fiscal se realice de una forma u otra, pues la dirección de la investigación es exclusiva del Ministerio Público, quien incurriría en responsabilidad de hacerlo arbitrariamente. Finalmente, sobre la incontaminación de las grabaciones de la conversación, será la pericia correspondiente, en caso de requerirse, la que arroje luz sobre su manipulación.
Sumilla. Prueba prohibida, estrategia fiscal de investigación y tutela de derechos infundada. I. Para que una prueba sea excluida del acervo de investigación por medio de la tutela de derechos se requiere que se afecte un derecho fundamental o una garantía procesal, vale decir, que se trate de una prueba prohibida y no solo irregular; este instituto procesal de interdicción no procede para excluir del proceso elementos de investigación con vocación probatoria que vulnere reglas de actuación.
II. El recurrente exige que el juez de garantías emita una serie de disposiciones de intromisión a la estrategia fiscal; aun cuando las denomina actos de corrección, tales peticiones son inconstitucionales, porque, por mandato de la propia Constitución Política del Perú (artículo 159), al juez no le corresponde disponer el modo en que el Ministerio Público debe cumplir su rol persecutor de los ilícitos; en otras palabras, al juez no le compete imponer una estrategia de investigación y mucho menos ordenar que algún acto fiscal se realice de una forma u otra, porque la dirección de la investigación es exclusiva del Ministerio Público, quien incurriría en responsabilidad de hacerlo arbitrariamente.
III. Conforme lo expuesto no se observa vulneración de las garantías constitucionales mencionadas, que son esenciales y rigen el procedimiento desplegado para la incorporación y diligencias de los audios, especialmente la garantía de la defensa procesal. En consecuencia, el recurso promovido por el procesado debe rechazarse y confirmarse la resolución de primera instancia.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIADE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Apelación N° 240-2022, Apurímac
AUTO DE APELACIÓN
Lima, veinticuatro de abril de dos mil veintitrés
AUTOS y VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado JORGE CAMARGO DURÁN contra el auto de primera instancia del nueve de mayo de dos mil veintidós (foja 147), emitido por el Juzgado de Investigación Preparatoria de la Sala Penal Superior de Andahuaylas y Chincheros de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, que declaró infundada la solicitud de tutela de derechos interpuesta por la defensa del referido investigado, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de cohecho pasivo específico, en agravio del Estado.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
FUNDAMENTOS DE HECHO FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Del procedimiento en primera instancia
Primero. La defensa técnica del investigado JORGE CAMARGO DURÁN, mediante el escrito del nueve de marzo de dos mil veintidós (foja 4), formuló tutela de derecho, en el proceso penal que se le sigue en su condición de fiscal, por la presunta comisión del delito de cohecho pasivo específico, en agravio del Estado peruano.
Segundo. Acto seguido, mediante decreto del tres de marzo de dos mil veintidós (foja 129), se programó la audiencia especial de tutela de derechos para el ocho de abril de dos mil veintidós.
Tercero. Realizada la audiencia en el plazo previsto por ley, conforme se desprende del acta respectiva (foja 131), se dictó el auto cuestionado, del nueve de mayo de dos mil veintidós (foja 147), que declaró infundada la solicitud de tutela presentada por el investigado JORGE CAMARGO DURÁN, con el sustento de que la primera trascripción de audios, ejecutada por la analista de audio y video Marisol Marilia Pacori Pérez, se realizó con base en lo remitido virtualmente al correo electrónico institucional de la Fiscalía requirente, y la segunda trascripción, realizada por el fiscal a cargo y el asistente, sobre la base de la información contenida en el USB presentado posteriormente, con la indicación de que sería el dispositivo al cual se trasladó la grabación efectuada a través del celular del extinto William Alan Sucapuca Condori (sobrino de la denunciante) el mismo día que se encontraron con el investigado en la ciudad de Cusco. Así, se trata de la misma conversación grabada, pero presentada en diferentes medios, lo cual no incide en el fondo y, de existir variaciones, corresponde a las partes cuestionarlas, “no existiendo a propósito formalmente ninguna exigencia normativa expresa”; la segunda grabación se realizó con la fe del asistente fiscal. No se apreció vulneración de algún derecho fundamental.
Por otro lado, con relación a la petición referida a que se presente el aparato con el que se grabaron los audios, la fuente matriz, al haber sido una opción de la exigencia fiscal dispuesta en la Disposición n.o 03-2021-MP, dicho elemento de convicción no podrá ser obtenido por la pérdida del equipo celular que se usó para la grabación y el posterior fallecimiento del dueño; es decir, es materialmente es inviable. Ello evidencia que el cuestionamiento así efectuado está relacionado con la cadena de custodia ante la pérdida del equipo celular en que se grabó el audio; pero los mecanismos técnicos científicos suplen la cadena de custodia. Del mismo modo, el equipo celular y el USB que contiene la grabación cumplirían la misma finalidad, en la medida en que ambos tienen capacidad de resguardar o almacenar la información, de forma que la identidad del archivo magnético contenido en el USB será objeto de verificación por el experto, quien deberá señalar si es grabación continua o no lo es, o cualquier otro aspecto que pueda acreditar o desacreditar su fiabilidad o autenticación. Además, la vulneración de la cadena de custodia no da lugar a la exclusión probatoria ni vulnera derecho constitucional o fundamental alguno.
Cuarto. Contra la referida resolución, el procesado CAMARGO DURÁN interpuso recurso de apelación (foja 152 vuelta) y solicitó que la tutela de derechos se revoque y se declare fundada, y que se excluyan los actos de investigación mencionados en el pedido de tutela.
Los agravios esgrimidos fueron los siguientes:
4.1. Se afecta su derecho de defensa, en cuanto se limita el derecho a probar y el derecho a la prueba; del mismo modo, el derecho a la debida motivación (motivación aparente).
4.2. No se analiza la forma en que la parte “denunciada [sic]” (lo correcto es la parte “denunciante”) cumplió con adjuntar los audios, pues suplió lo dispuesto y requerido por el Ministerio Público.
4.3. Resulta arbitrario señalar que no existe o no está regulado en normativa expresa cuestionar la prueba ofrecida, lo cual, además, afecta el derecho de defensa.
4.4. El ad quem interpreta que el pedido se centraría en que la cadena de custodia estaría afectada ante la pérdida del equipo celular en el que se grabó el audio, y que los mecanismos técnicos científicos de comprobación la suplen, que el USB presentado convalidaría lo requerido por la Fiscalía, pues tanto el celular extraviado como el USB cumplirían la misma finalidad, pero el juez no puede llegar a ese tipo de conclusión; primero, porque no se trata de un experto en la materia y, segundo, porque esa conclusión solo produce afectación al derecho a la debida motivación, pues pretende cubrir un defecto insubsanable. La defensa puso en conocimiento y adjuntó un informe emitido por un ingeniero, el cual indica que el equipo celular y el USB no vienen a ser lo mismo.
4.5. Por otro lado, en el Acuerdo Plenario n.o 06-2012 se establece que con la ruptura de la cadena de custodia se pierde la garantía entre lo incautado y lo entregado al fiscal.
4.6. Finalmente, se señala que no se cumplió con señalar si se pretende excluir una prueba prohibida originaria o derivada, y qué o cuál prueba prohibida derivada es la que se produciría o se produjo durante la investigación; sin embargo, el recurrente señaló que los audios produjeron las demás diligencias, actos que resultan evidentes y claros, lo cual no constituye de por sí un argumento para declarar infundado el pedido de tutela de derechos. La motivación es aparente e insuficiente.
La impugnación fue concedida por auto del quince de julio de dos mil veintidós (foja 159 vuelta). Se dispuso elevar los actuados a esta instancia suprema.
[Continúa…]
