Fundamento destacado: 33. Sobre el funcionario de hecho, existen distintas posturas cuando el particular, con nombramiento nulo, ejerce funciones públicas. La primera se ubica en la concepción amplia del funcionario de hecho, la cual es criticada por no tener en cuenta el elemento fundamental del funcionario de hecho: el nombramiento nulo. Su amplitud ha llevado a que se sostenga que ya no se trataría de un funcionario de hecho propiamente, sino de un particular que colabora con la Administración de Justicia10 .

Y, la segunda, admite la figura del funcionario de hecho; pero, ella debe ser restringida a ciertos presupuestos. DE LA VALLINA VELARDE11 sostiene que el funcionario de hecho será aquel que ejerciendo las funciones públicas propias de un oficio o cargo público, le falta algún requisito fundamental para hacer de él un funcionario de iure, es decir, quien ingresando en los cuadros de la administración como funcionario presta a la misma un efectivo servicio, pero, sin embargo, su situación administrativa no es regular, por lo que no puede ser considerado como funcionario de derecho. Agrega que para ser considerado como tal, se deben cumplir con tres requisitos:

33.1. Existencia legal del cargo: necesidad de que exista el cargo y exista de iure. Es claro que no podría existir funcionario de hecho, si por no haber cargo alguno a desempeñar tampoco pudiera existir funcionario de jure.

33.2. Posesión del cargo: debe ser pacífica, pública, continuada y de buena fe. Su actuación externa ha de ser de la misma naturaleza que sería la del funcionario de derecho.

33.3. Apariencia de legitimidad del título o nombramiento: existencia de un título, aunque irregular, aparentemente válido y que así lo considere el interesado.

Sumilla. Delito de peculado: funcionario de hecho. No estamos ante un funcionario o servidor de hecho, pues no se cumplen los presupuestos requeridos para que se pueda considerar al recurrente, como tal. En efecto, (i) el cargo no tiene existencia legal, pues no existe dentro de la organización administrativa de la Corte Superior de Justicia de Ica, un cargo de recaudador para concesiones de fotocopias o algo similar, en relación al hecho imputado —por el contrario, en la cláusula seis del contrato de concesión de servicios de fotocopiado, del mes de enero de dos mil trece, quedó establecido que el concesionario debe depositar directamente en las cuentas del Banco de la Nación y, luego, entregar el váucher al área de recaudaciones—; (ii) no concurre la posesión del cargo, pues el casacionista se desempeñaba como auxiliar de requisitorias; y (iii) no hay apariencia de legitimidad del título o nombramiento, pues el acto de delegación, conferimiento o designación de la función ni siquiera existió. Corresponde entonces, la absolución del casacionista, por el delito de peculado doloso, previsto en el primer párrafo, del artículo trescientos ochenta y siete, del Código Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN 442-2017, ICA

Lima, once de diciembre de dos mil diecinueve.-

VISTO: en audiencia pública, el recurso de casación excepcional, interpuesto por el sentenciado LUIS ALBERTO GALLEGOS CÁCERES (por las causales previstas en los numerales tres y cuatro, del artículo cuatrocientos veintinueve, del Código Procesal Penal) contra la sentencia de vista, de dieciséis de febrero de dos mil diecisiete, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones y Flagrancia de la Corte Superior de Justicia de Ica, en el extremo que confirmó la sentencia de primera instancia, que lo condenó como autor del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de peculado doloso, en agravio del Estado, a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el período de prueba de tres años sujeto a las reglas de conducta allí precisadas; lo inhabilitó por el mismo término de la condena, consistente en la privación del cargo que ejerce como asistente jurisdiccional en la Corte Superior de Justicia de Ica e impedimento de obtener mandato o cargo, empleo o comisión de carácter público; y fijó por concepto de reparación civil la suma de mil quinientos soles, que deberá cancelar a favor de la parte agraviada.

Intervino como ponente la jueza suprema PACHECO HUANCAS.

CONSIDERANDO HECHOS ATRIBUIDOS

1.- Se atribuyó al imputado Luis Alberto Gallegos Cáceres que, en su condición de asistente administrativo de la Unidad de Servicios Judiciales de la Corte Superior de Ica, en el período comprendido entre los meses de enero a junio de dos mil trece, se adjudicó de la suma de cuatro mil novecientos veinte soles, de la propiedad de dicho ente estatal, correspondiente al pago de alquileres, por la concesión de servicio de fotocopiado de la sedes de Pisco (Fonavi, Túpac Amaru y plaza de Armas), que le fueron entregados por la concesionaria Paula Radelia Guevara Jurado, en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de dos mil trece, a razón de ochocientos veinte soles mensuales, que debieron ser depositados por dicho trabajador en la cuenta de la Corte Superior del Poder Judicial de Ica, quien para recibir el pago de dichos alquileres aprovechó el haber laborado en el área de recaudación y haber formado parte de la comisión encargada del Proceso de Selección de la Concesión del Servicio Fotocopiado de 2013, y así apropiarse de dichas sumas de dinero, pues no dio cuenta de haber recibido tales sumas de dinero a sus superiores.

ITINERARIO DEL PROCESO

2.- El Ministerio Público, en la acusación (página uno), por la comisión del delito de peculado doloso, prescrito en el primer párrafo, del artículo trescientos ochenta y siete, del Código Penal, para Luis Alberto Gallegos Cáceres, requirió la imposición de cuatro años y seis meses de pena privativa de la libertad, doscientos días-multa, e inhabilitación conforme a los numerales uno y dos, del articulo treinta y seis, del citado código.

3.- La sentencia de primera instancia, del tres de junio de dos mil dieciséis, emitida por el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Ica (página veintisiete), condenó a Luis Alberto Gallegos Cáceres como autor del delito de peculado doloso, a cuatro años de pena privativa de la libertad; lo inhabilitó por el mismo término de la condena, consistente en la privación del cargo que ejerce como asistente jurisdiccional en la Corte Superior de Justicia de Ica e impedimento de obtener mandado o cargo, empleo o comisión de carácter público; y fijó el pago de mil quinientos soles, por concepto de reparación civil.

4.- En virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Luis Alberto Gallegos Cáceres, la Primera Sala Penal de Apelaciones y Flagrancia de la Corte Superior de Justicia de Ica, mediante sentencia de vista del dieciséis de febrero de dos mil diecisiete (página ciento noventa y cuatro) confirmó la sentencia de primera instancia, en todos sus extremos.

5.- Contra esta sentencia de vista, la defensa del encausado Luis Alberto Gallegos Cáceres, interpuso recurso de casación excepcional, el dos de marzo de dos mil diecisiete y alegó, como motivos de casación, las causales previstas en los numerales tres y cuatro, del artículo cuatrocientos veintinueve, del Código Procesal Penal, para establecer como doctrina jurisprudencial, la correcta interpretación del primer párrafo, del artículo trescientos ochenta y siete, del Código Penal, al agregar que se ha utilizado erróneamente la teoría del “funcionario de hecho”.

6.- Mediante Resolución número quince, del veinte de marzo de dos mil diecisiete (página doscientos treinta y tres), la Primera Sala Penal de Apelaciones y Flagrancia de la Corte Superior de Justicia de Ica, concedió el recurso de casación al recurrente y ordenó se eleven los actuados a esta Alta Corte.

7.- Posteriormente, mediante auto de calificación del seis de abril de dos mil dieciocho (página cincuenta y siete del cuadernillo formado en esta instancia), se declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por el sentenciado Luis Alberto Gallegos Cáceres, conforme a los términos descritos en el fundamento cinco de la presente ejecutoria suprema.

8.- Concluida la audiencia, a continuación e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuando ese día y continuando el debate en días posteriores, se realizó la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios, corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó para el once de diciembre de dos mil diecinueve.

DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO DE LA CASACIÓN

9.- Conforme se estableció en el auto de calificación de recurso casación, del seis de abril de dos mil dieciocho, se declaró bien concedido el recurso de casación propuesto por el sentenciado, por las causales previstas en los numerales tres y cuatro, del artículo cuatrocientos veintinueve, del Código Procesal Penal, a fin de establecer como doctrina jurisprudencial la correcta interpretación del primer párrafo, del artículo trescientos ochenta y siete, del Código Penal, en consonancia con la teoría del “funcionario de hecho”; que está estrechamente vinculado a la garantía constitucional de debida motivación de las resoluciones judiciales.

FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL

10.- A este Tribunal Supremo, como garante y protector del control de las garantías constitucionales, le corresponde ejercer su función nomofiláctica y, en esa línea, analizar si la interpretación de la ley material —realizada por la Sala de Apelaciones sobre el funcionario y/o servidor público de hecho, en relación con el delito de peculado doloso—; es correcta y si su razonamiento se corresponde con la línea jurisprudencial emitida por esta Alta Corte.

11.- En el presente caso, se advierte que el motivo casacional de errónea interpretación de ley material, está estrechamente vinculado a la debida motivación de las resoluciones judiciales. En tal virtud, se analizará los motivos casacionales en forma conjunta, con la finalidad de contrastar si el razonamiento realizado por el Tribunal de Apelaciones, sobre las premisas declaradas probadas, determinan la subsunción típica de los hechos en el delito de peculado doloso, cuyo autor sería un funcionario de hecho.

[Continúa…]

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