Fundamento destacado 3.1. El delito de colusión desleal se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo:
3.1.1. El acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito; perjudicar a un tercero, en este caso, al Estado.
3.1.2. Realizar ello mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público o servidor público que interviene en un proceso de contratación pública, en razón de su cargo, concierta con los interesados y deufrada al Estado. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes (el Estado y los particulares) está referido a que las condiciones de contratación se establezcan deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses de Estado[1].
3.1.3. En el delito de colusión, dos son los bienes jurídicos tutelados: a) la actuación conforme al deber que importe el cargo; b) asegurar la imagen institucional, considerándose como sujetos activos de este a los funcionarios o servidores públicos[2].
Sumilla. Suficiencia de probatoria. En el presente caso, existen suficientes elementos de prueba que permiten acreditar la vinculación y responsabilidad penal de los procesados con los hechos materia de imputación; por lo que queda desvirtuada la presunción de inocencia que los asiste.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N° 874-2018, CAÑETE
Lima, trece de agosto de dos mil dieciocho
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los sentenciados JOSÉ ARIAS CHUMPITAZ y ROSA LILIANA TOAROS CASTILLO contra la sentencia del cinco de abril de dos mil dieciocho (folio catorce mil ciento setenta y seis), en el extremo que: i) Condenó al imputado José Arias Chumpitaz como autor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de colusión, en perjuicio del Estado-Municipalidad de Asia, a siete años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el plazo de dos años, en aplicación de los incisos 1 y 2, del artículo 36, del Código Penal. ii) Condenó a Rosa Liliana Torres Castillo como cómplice primario del delito contra la Administración Pública en la modalidad de colusión, en perjuicio del Estado-Municipalidad de Asia, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de tres años e inhabilitación por el plazo de dos años, en aplicación de los incisos 1 y 2, del artículo 36, del Código Penal; y les impuso el pago solidario de cincuenta mil soles por concepto de reparación civil. De conformidad, en parte, con el dictamen de la fiscal suprema en lo penal.
Intervino como ponente el señor juez supremo Castañeda Espinoza.
CONSIDERANDO
PRIMERO. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
1.1. El sentenciado José Arias Chumpitaz fundamentó su recurso de nulidad (folio catorce mil cuatrocientos sesenta y cuatro), en los siguientes argumentos:
1.1.1. Se acusó por un delito que no se encontraba vigente (colusión defraudatoria); por lo que se infringió el principio de imputación necesaria, pues se trata del tipo penal de colusión simple, y debió pronunciarse sobre sus argumentos de la prescripción de la acción por esta modalidad.
1.1.2. No se actuó prueba indiciaria respecto al presunto acuerdo clandestino. No se probó que el acuerdo se haya efectuado en Sesión de Concejo 012-02, del treinta y uno de marzo de dos mil dos. No existió acuerdo desventajoso para el Estado.
1.2.3. Se dio mérito de prueba preconstituida al Informe de Verificación de Denuncia, no obstante que no es Informe Especial de Contraloría, tampoco el Informe Pericial Contable Financiero N.° 18-2012, cumple los requisitos de validez de prueba.
1.1.4. No se emitió pronunciamiento sobre el principio de confianza e inexistencia de dolo (el recurrente no sabía que la empresa postora no cumplía con los requisitos), al haber confiado en su asesora legal Liliana Torres. No se explica en qué consiste el deber infringido por el alcalde.
Lea también: Colusión. Indicios graves del pacto colusorio [R.N. 2529-2017, Áncash]
1.1.5. No se motivó el extremo de la imposición de la pena. No se consideró que solo se presentan circunstancias de atenuación, como mínimo grado de instrucción (quinto de primaria) y que no presenta antecedentes penales; sin embargo, se le impusieron siete años de privación de la libertad, sin tomar en cuenta que el encausado tiene setenta y un años de edad; ni el excesivo plazo del proceso.
1.1.6. La reparación civil es desproporcional. No se expone la concurrencia de los presupuestos ni las razones objetivas de su imposición; no es posible ordenar devolución de dinero, pues no se trata de apoderamiento ilegal.
1.1.7. No es posible considerar acuerdo colusorio con su sobrino por el solo hecho de que este pase a trabajar de obrero de limpieza y a realizar obras, solo por diferencia salarial; al respecto, no existe prueba de concertación ilegal, tampoco de algún perjuicio.
1.1.8. El Colegiado Superior no evaluó ni consignó sus argumentos de defensa.
1.2. La sentenciada Rosa Liliana Torres Castillo fundamentó el recurso de nulidad (folio catorce mil quinientos treinta y nueve), en los siguientes fundamentos:
1.2.1. Se debería anular la sentencia y absolver a su patrocinada por haberse atribuido errónea y extensivamente como cómplice primario el delito de colusión; se le ha condenado con pruebas que no superan estándar de certeza.
1.2.2. No se ha valorado prueba de descargo como el Acta de Sesión de Concejo del treinta y uno de marzo de dos mil dos que no menciona la presencia de la acusada, el contrato de fiscalización tributaria no fue visado por la asesora legal, tampoco las cartas con las propuestas de fiscalización efectuadas por las empresas Globus E. I. R. L. y GEPRIFE, que fueron tramitadas directamente ante la Secretaría de Alcaldía (demuestra que no todo se consultaba a la asesora legal).
1.2.3. No se dio mérito al Informe 180-2001, emitido por la recurrente y dirigido al alcalde, sugiriendo el trámite de devolución de préstamo de dinero ni el Informe 205-2003 que dirigió al alcalde para alertar sobre nepotismo por la contratación de su sobrino Luis Chumpitaz. Tampoco se ha valorado el Oficio 134-2014-GM-MDA, por el cual Alfredo Quispe Campos indica que en archivo no existe; informe jurídico de la asesora recurrente sobre la Contratación de Asesores y Consultores S. A. C.
SEGUNDO. IMPUTACIÓN FÁCTICA
Conforme con el dictamen acusatorio (folio diez mil quinientos noventa y cuatro), complementado (folio trece mil ochocientos setenta y dos), se imputa a los acusados José Arias Chumpitaz ser autor del delito de colusión, dado que, en su condición de alcalde distrital de Asia, provincia de Cañete, con la colaboración necesaria de la acusada Rosa Liliana Torres Castillo (asesora legal), defraudaron patrimonialmente a la Municipalidad Distrital de Asia, al haberse coludido con los representantes de la Empresa L & C Asesores Consultores S. A. C., representada por su gerente general Luis Alberto Bernal Saavedra (sentenciado); con tal propósito, la Municipalidad Distrital de Asia, a través del alcalde y sus regidores (ya sentenciados), y la asesora legal, llevaron a cabo la contratación de la empresa L & C Asesores Consultores S. A. C., para fiscalizar a la empresa Telefónica del Perú, cuyo monto a cobrar sería del 20 % de todo lo recaudado, incluyendo todo tipo de prestación. Para darle visos de legalidad, se señala que se presentaron otras tres empresas, pero todos tenían vinculación.
El primer contrato, fecha tres de abril de dos mil dos, se genera como consecuencia de la Sesión de Concejo N.° 012-02 del treinta y uno de marzo de dos mil dos, contrato que tuvo vigencia hasta el tres de julio de dos mil dos; sin embargo, se renovó sin adenda, incrementándose del 20 % al 25 % sin ninguna necesidad de que justifique la suscripción de un nuevo contrato. En ese sentido, se habría vulnerado la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, ya que se contrató de manera directa sin que medie una resolución de alcaldía que formara una comisión en dicha contratación. No hubo informe técnico legal ni un procedimiento para la contratación ni tampoco informe técnico de requerimiento de dicho servicio; además, la Empresa L & C Asesores Consultores S. A. C., a la fecha en que se suscribe el contrato, no estaba autorizada porque recién empiezan sus actividades el veinticinco de julio de dos mil dos.
Asimismo, se atribuye al procesado José Arias Chumpitaz, en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de Asia, haberse coludido con su sobrino Luis Ignacio Chumpitaz Arias (hijo de su hermana Albertina Arias Chumpitaz), para defraudar patrimonialmente al Estado, al haberlo contratado para que labore en el Municipio, a pesar de conocer dicho parentesco; contratándolo como obrero de limpieza y ornato para que gane la suma de S/ 2870,00.
TERCERO. CUESTIONES DOGMÁTICAS: DELITO DE COLUSIÓN
3.1. El delito de colusión desleal se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo:
3.1.1. El acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito; perjudicar a un tercero, en este caso, al Estado.
3.1.2. Realizar ello mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público o servidor público que interviene en un proceso de contratación pública, en razón de su cargo, concierta con los interesados y deufrada al Estado. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes (el Estado y los particulares) está referido a que las condiciones de contratación se establezcan deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses de Estado[1].
3.1.3. En el delito de colusión, dos son los bienes jurídicos tutelados: a) la actuación conforme al deber que importe el cargo; b) asegurar la imagen institucional, considerándose como sujetos activos de este a los funcionarios o servidores públicos[2].
DE LA COMPLICIDAD
3.3. La descripción de un hecho típico está pensada originalmente en la comisión unitaria de ese suceso. Vale decir que se construye en torno a la realización individual del hecho delictivo. No obstante, la realidad demuestra que un delito no solo puede ser obra de una persona, sino que puede ser atribuido a un colectivo de intervinientes. Nuestro Código Penal distingue dos formas de intervención: la autoría y participación. En torno a la primera caben la figura de la autoría directa, mediata, la coautoría y la autoría intelectual. En torno a la segunda solo caben la complicidad primaria y la complicidad secundaria.
3.4. La complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores[3].
3.5. La complicidad es definida como la cooperación a la realización de un hecho punible cometido, dolosamente, por otro; o, de manera más sencilla, como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro. El cómplice carece del dominio del hecho, que solo es ejercido por el autor del delito. Desde esta perspectiva serán susceptibles de ser considerados actos de complicidad primaria aquellos que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito. Mientras que la complicidad secundaria se compone por cualquier contribución, que no sea esencial para la comisión del delito.
CUARTO: DECLARACIÓN DE CERTEZA JUDICIAL
La doctrina procesal ha considerado objetivamente que para imponer una sentencia condenatoria es preciso que el juzgador haya llegado a la certeza respecto a la responsabilidad penal del encausado, la cual solo puede ser generada por una actuación probatoria suficiente que permita crear en él tal convicción de inocencia que tiene todo acusado dentro del proceso; ello implica que, para ser desvirtuada, se exige una mínima actividad probatoria efectivamente incriminatoria, producida con las debidas garantías procesales y de la cual pueda deducirse la culpabilidad del procesado, puesto que:
[…] los imputados gozan de una presunción iuris tantum, por tanto, en el proceso ha de realizarse una actividad necesaria y suficiente para convertir la acusación en verdad probada; […] asimismo -las pruebas-, deben haber posibilitado el principio de contradicción y haberse actuado […] con escrupuloso respeto a las normas tuteladoras de los derechos fundamentales […][4].
QUINTO. ANTECEDENTES
5.1. En el presente proceso, se expidió la sentencia del siete de junio de dos mil doce (folio doce mil sesenta y nueve) por el cual se:
i) Absolvió a Regulo Edelmiro Navarrete Paredes, Berly Zamir Francia Camacho, Pepe Agusto Aburto Villalobos, Carlos Alberto Sotomayor Garro y Renee Ataulfo Purizaca Castillo como cómplices primarios del delito de colusión en perjuicio de la Municipalidad Distrital de Asia.
ii) Condenó a Luis Alberto Bernal Saavedra y Rubén Esteban Falcón Tenorio como cómplices primarios del delito de colusión en perjuicio de la Municipalidad Distrital de Asia, y les impuso por mayoría siete años de pena privativa de libertad.
iii) Condenó a Nicanor Norberto Hernández Quijandría y Aquilino Antonio Quispe Sánchez como cómplices primarios del delito de colusión en perjuicio de la Municipalidad Distrital de Asia; y les impuso, por mayoría, seis años de pena privativa de libertad.
iv) Condenando a Marcelo Francia Chumpitaz, Máximo Avalos Aburto, Flor de María Ávalos Castañeda, Lucio Aquilino Chumpitaz Campos y Félix Donato Quispe Manco como cómplices primarios del delito de colusión en perjuicio de la Municipalidad Distrital de Asia, y les impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el plazo de dos años. Fijaron como reparación civil la suma de cincuenta mil soles que deberán pagar, en forma solidaria, los sentenciados, sin perjuicio de devolver el dinero ilícitamente apropiado.
Lea también: La concertación en el delito de colusión [R.N. 1126-2017, Áncash]
5.2. Impugnada la misma, mediante Ejecutoria Suprema del catorce de noviembre de dos mil doce (folio doce mil trescientos noventa y siete) se declaró:
i) No haber nulidad en cuanto a la condena y pena respecto a los sentenciados Máximo Ávalos Aburto, Flor de María Ávalos Castañeda, Lucio Aquilino Chumpitaz Campos y Félix Donato Quispe Manco.
ii) Haber nulidad solo en el extremo de la pena impuesta respecto al sentenciado Marcelo Francia Chumpitaz y, reformándola, le impuso tres años de pena privativa de libertad, suspendida por el plazo de dos años; y respecto a los sentenciados Luis Alberto Bernal Saavedra, Nicanor Norberto Hernández Quijandría, Rubén Esteban Falcón Tenorio y Aquilino Antonio Quispe Sánchez; y, reformándolas, le impusieron cinco años de pena privativa de libertad.
iii) No haber nulidad respecto a los procesados absueltos y en lo demás que contiene.
SEXTO. ANÁLISIS DEL CASO
Del estudio de autos, tanto de la sentencia condenatoria (folio doce mil sesenta y nueve), de la Ejecutoria Suprema del catorce de noviembre de dos mil doce (folio doce mil trescientos noventa y siete) y de la sentencia recurrida, se advierte la existencia del caudal probatorio y lo actuado en el juicio oral, que el Colegiado Superior valoró la prueba de cargo de forma lógica y congruente, y concluyó, de manera inobjetable, en la responsabilidad penal de los imputados José Arias Chumpitaz en su actuación como alcalde de la Municipalidad Distrital de Asia, y de la encausada Rosa Liliana Torres Castillo, en su condición de asesora legal del citado Municipio; en el hecho materia de acusación. Por lo que, válidamente se revirtió la presunción de inocencia que los amparaba desde el inicio del proceso, en mérito a las actuaciones y declaraciones vertidas en autos, que a su vez fueron analizadas junto con el resto de la prueba actuada. Debido a que existe una comunidad de pruebas (suficiencia probatoria) que consiste en:
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RESPECTO AL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ASIA-CAÑETE Y LA EMPRESA L & C CONSULTORES Y ASESORES S. A. C.
6.1. El Acta de Sesión del Consejo Municipal Distrital de Asia-Cañete N.° 012-02 (folio treinta y uno), del treinta y uno de marzo de dos mil dos, donde se aprobó la contratación de la Empresa L & C Consultores y Asesores S. A. C. para que fiscalice a la Empresa Telefónica, con una retribución por el valor del 20 % de lo recaudado en las fiscalizaciones a la citada empresa.
Elemento de prueba donde se advierte que es el propio Consejo Municipal, integrado por el alcalde José Arias Chumpitaz y sus regidores Marcelo Francia Chumpitaz, Máximo Ávalos Aburto, Flor de María Ávalos Castañeda y Félix Donato Quispe Manco (ya sentenciados), quienes en forma unánime decidieron la contratación de la referida empresa, representada por el sentenciado Luis Alberto Bernal Saavedra (representante legal de la Empresa L & C Asesores y Consultores S. A. C.), evidenciándose que no se ha efectuado el proceso de adquisición correspondiente, establecido en los decretos supremos números 012 y 013-2001-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, respectivamente.
[Continúa…]
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[1] R. N. N.° 1292-2011-Ayacucho, del dieciocho de enero de dos mil doce, foja 3. Sala Penal Transitoria.
[2] R. N. N.° 2029-2005-Lima, del veinticuatro de mayo de dos mil cinco, foja 3. Segunda Sala Penal Transitoria.
[3] R. N. N.° 1250-2000-Cono Norte, del 10-07-2000. Sala Penal.
[4] Véase, SAN MARTÍN CASTRO, CÉSAR. Derecho procesal penal. Volumen uno. Lima: Editorial Jurídica Grijley, 1999, p. 68.
