¿Es posible trasladar la carga de la prueba al acusado en el delito de violación de menores de edad?

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Sumario: 1. Introducción, 2. La prueba, 3. Carga de la prueba y principio de presunción de inocencia, 4. Principio del interés superior del niño y adolescente, 5. Testimonio de la víctima, 6. Inversión de la carga de la prueba, 7. Conclusiones.


1. Introducción

La violencia es un problema común dentro de nuestra sociedad que viene afectando más a mujeres, niños y adolescentes. Dentro de los tipos de violencia, uno de los más comunes es la violencia sexual. En ese sentido, las estadísticas reveladas por el Ministerio de la Mujer muestran que, en el año 2019, los Centros de Emergencia Mujer atendieron 5140 casos de violación sexual a menores de edad en todo el país[1]. Como se evidencia, las cifras de este delito son altas, y muchos casos no son descubiertos y algunos no son denunciados. Asimismo, durante este periodo de aislamiento social, estas cifras también son altas, en tanto se reportaron alrededor de 640 víctimas menores de edad que han sido violadas sexualmente[2].

Muchas de las víctimas denuncian el delito, pero en muchos casos el juez absuelve al acusado por falta de pruebas en contra de este, ya que en la mayoría de los casos de violación el único testigo es la víctima, y muchos jueces consideran que este testimonio es insuficiente. Es por ello que consideramos que la carga de la prueba debe invertirse, siendo así suficiente el testimonio del menor de edad, y el imputado es aquel que debe probar que no ha cometido dicho delito. Somos conscientes que esto afectaría el principio de inocencia, sin embargo, en un Estado Constitucional de Derecho, ningún derecho es absoluto, y en este caso se vería limitado por el principio de interés superior del menor.

2. La prueba

La prueba en el proceso judicial o administrativo, de acuerdo con Yáñez y Castellanos, “es la piedra angular del iter mediante el cual se escruta en el pasado para conocer cómo ocurrieron los hechos y otorgar la protección efectiva al derecho”[3]. Así también Rivera, expresa que “es un derecho de rango constitucional inmerso en la tutela efectiva y el debido proceso”[4]. Así, la prueba sería un derecho constitucional y un medio adecuado para determinar la veracidad o falsedad de un determinado hecho. Es decir, sirve como un instrumento para determinar si lo dicho por las partes procesales, coincide con los hechos.

3. Carga de la prueba y principio de presunción de inocencia

La carga de la prueba está estrechamente vinculada con el principio de presunción de inocencia. Este principio “tiene como objetivo que ninguna persona inocente debe ser sancionada, lo cual se funda en el principio de dignidad del ser humano”[5]. Además, este es un derecho constitucionalmente protegido, pues el inciso 24.e del artículo 2 de la Constitución peruana menciona que “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.

Del mismo modo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que “toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad”. En ese sentido, la regla general en materia penal es que “quien alega un hecho debe probarlo”, y al acusado se le considerará inocente hasta que la parte acusadora demuestre su culpabilidad.

Así, es la Fiscalía quien “debe allegar las pruebas necesarias para sustentar una sentencia condenatoria, mientras que la defensa puede asumir una actitud pasiva durante todo el proceso limitándose a negar la acusación o a guardar silencio, sin que esto constituya un indicio en su contra”[6].

Entonces, es la víctima, representada por la fiscalía, quien tiene la carga probatoria, y como consecuencia se presume que el acusado es inocente.

4. Principio de interés superior del niño y adolescente

El interés superior del niño y adolescente es un principio esencial que tiene como fundamento la dignidad del menor de edad. Por ello, tiene amplia protección en el ordenamiento nacional e internacional.

La Declaración Universal de los Derechos del Niño, en su artículo 3, reconoce que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Asimismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 25, sostiene que los menores tienen derecho a un cuidado y atención especial.

El ordenamiento interno también regula dicho tema. El artículo 4 de la Constitución señala que “la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente”. Así, también, el artículo IX del Título Preliminar del Código de Niños y Adolescentes establece que en toda medida que adopte el Estado, concerniente al niño o al adolescente se debe considerar el principio del interés superior del niño y del adolescente.

Así, el Tribunal Constitucional reconoce que

El deber especial de protección sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes vincula no sólo a las entidades estatales y públicas sino también a las entidades privadas e inclusive a la comunidad toda, a fin de que en cualquier medida que adopten o acto que los comprometa velen por su interés superior, el cual debe anteponerse a cualquier otro interés.[7]

Si recurrimos al derecho comparado, la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-273/03 sostiene que “la protección integral de los derechos del niño se hace efectiva a través del principio del interés superior del niño” [8], así se dispone que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.[9]

En la misma sentencia, la Corte señala que:

En el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre éste. Ahora bien, como lo ha señalado la jurispruden­cia constitucional, ningún derecho es absoluto en el marco de un Estado social de derecho, por lo que es posible que en ciertos casos el derecho de un menor tenga que ser limitado. Sin embargo, el carácter prevalente de los derechos de los niños exige que para que ello ocurra se cuente con ar­gu­mentos poderosos.[10]

El niño y el adolescente tienen vital importancia, y dadas sus condiciones, no se les puede tratar como a una persona ya desarrollada, sino que necesita atención y protección especial. Del mismo modo, la jurisprudencia destaca que este principio debe prevalecer sobre cualquier otro derecho o interés. Es allí donde surge la pregunta: ¿Puede prevalecer sobre el principio de presunción de inocencia, que es también uno de los más relevantes dentro del ordenamiento jurídico?

5. Testimonio de la víctima

En muchos casos de violación, se deja libre al agresor por falta de pruebas. Castillo sostiene que “muchos de los casos que se denuncian en las comisarías no pasan de allí. Y los que llegan al sistema judicial se enfrentan a una serie de barreras que les impiden alcanzar justicia”[11]. Eso se puede corroborar con el estudio elaborado por la Defensoría del Pueblo en el año 2011[12]. En este se analizó 48 procesos judiciales de violación sexual, y solo el 50% de los agresores recibió una sentencia condenatoria. Buena parte de las violaciones que quedan impunes es debido a que el único testigo de la violación fue la víctima, y los jueces consideran que su testimonio no es prueba suficiente.

Sin embargo, consideramos que este es un grave error y que el testimonio de la víctima debe ser suficiente. Así, el Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116 contempla los parámetros que se deben seguir en estos casos. En el f. j. 10 se menciona que, aunque la víctima sea el único testigo del hecho, su testimonio puede ser considerado válido, siempre que no existan argumentos objetivos que contradigan lo que este sostiene. Las garantías de certeza vienen a ser:

i. Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.

ii. Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.

iii. Persistencia en la incriminación

En ese sentido, consideramos que el testimonio de la víctima es esencial e importante, y siempre que cumpla con los tres requisitos objetivos debería ser prueba válida y suficiente.

6. Inversión de la carga de la prueba

La propuesta de este trabajo es que, en el caso de violaciones a menores de edad, la carga de la prueba no debe caer en la víctima. Así, el testimonio del menor debe ser suficiente para que la carga de la prueba sea trasladada al acusado. Al respecto, es posible preguntarnos si el testimonio de un menor de edad es válido.

En ese sentido, la Corte colombiana citó a una destacada investigadora la cual sostuvo que:

Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos.[13]

Así, la Corte colombiana concluyó que

[…] como cualquier otra prueba de carácter testimonial, la declaración del menor, que es el tema que incumbe para los fines de esta decisión, está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental.[14]

Es cierto que los menores de edad aún no se encuentran desarrollados de manera completa, tanto física y psicológicamente, pero ello no es razón suficiente para desestimar su testimonio, sino que este debe ser válido al igual que el de cualquier persona, siempre que cumpla mínimamente con los tres requisitos objetivos. Además, se debe verificar otros supuestos como una posible presión psicológica por parte de alguna persona cercana al menor, el entorno familiar del menor, entre otros. En ese sentido, el testimonio del menor debe ser suficiente para invertir la carga probatoria en un proceso penal de violación sexual a menores de edad.

Cancio Meliá sostiene que “existe una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo conforme a la cual puede bastar el testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia cuya vulneración frecuentemente se alega por las defensas en este tipo de delitos”[15]. En tal sentido, “el testimonio de la víctima de un delito tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia”[16].

Así, la víctima menor de edad solo tendría que presentar su testimonio objetivo, lo cual sería suficiente para que la parte encargada de probar la ausencia del delito sea el acusado. Esta idea se refuerza con el principio de interés superior del niño y, como sostiene la normativa y jurisprudencia, si no hay conciliación en la colisión con otro derecho, debe prevalecer el interés del menor.

Si bien el principio de presunción de inocencia es esencial en un sistema constitucional, ningún derecho o principio es absoluto, lo que significa que debe analizarse junto a otros derechos o principios. Entonces, en caso de violaciones de menores de edad, el principio de presunción de inocencia debe someterse al primer principio mencionado, dejando el rol activo de la prueba al acusado, ello en aras de una mayor protección a los menores.

7. Conclusiones

En este trabajo se ha desarrollado dos principios esenciales en el ordenamiento nacional: el principio de interés superior del niño y el adolescente, y el principio de presunción de inocencia. También se afirmó que el testimonio objetivo de una víctima menor de edad es válido y que junto con el principio de interés superior del niño y adolescente son suficientes para mermar justificadamente el principio de presunción de inocencia.

Del mismo modo, se ha evidenciado que muchos casos de violaciones a menores de edad quedan impunes por diversos motivos, siendo el más común la ausencia de pruebas, ya que generalmente la víctima es el único testigo, y para muchos jueces se hace difícil creer en el testimonio de un menor. Con la medida planteada, el victimario sería el que tiene el deber de probar su inocencia.


[1] RPP. Ministerio de la Mujer: En el Perú un niño es violado cada dos horas. Disponible aquí. [Consulta: 9/10/2020]

[2] El Comercio. Al menos 900 violaciones sexuales se registraron desde que empezó la cuarentena. Disponible aquí. [Consulta: 9/10/2020]

[3] Yáñez Meza, Diego y Castellanos Castellanos Jeferson. el derecho a la prueba en Colombia: aspectos favorables y críticos de la reforma del código general del proceso en el derecho sustancial y procesal. Disponible aquí. [consulta 9/10/2020]

[4] Citado por Yáñez Meza, Diego y Castellanos Castellanos Jeferson. el derecho a la prueba en Colombia: aspectos favorables y críticos de la reforma del código general del proceso en el derecho sustancial y procesal. Disponible aquí. [consulta 9/10/2020]

[5] Higa Silva, Cesar. El derecho a la Presunción de Inocencia desde un punto de vista constitucional. Disponible aquí. [Consulta 10/10/2020]

[6] Álvarez Barajas, Andrés; García Lozano, Jesús y Osorio Arteaga, Alejandro. La carga de la prueba en los delitos sexuales contra menores de edad. Disponible aquí. [Consulta 10/10/2020]

[7] Exp. 0I587-2018-PHC/TC.

[8] Corte Constitucional de Colombia – Sentencia C-273/03.

[9] Corte Constitucional de Colombia – Sentencia C-273/03.

[10] Corte Constitucional de Colombia – Sentencia C-273/03.

[11] Castillo Hijar, María. Violencia sexual en el Perú, una historia de impunidad. Informe periodístico. Disponible aquí. [Consulta 18/10/20)

[12] Citado en COMISEDH. Violencia sexual en el Perú, una historia de impunidad. Suplemento Especial. Disponible aquí. [Consulta 18/10/20]

[13] Corte Suprema de Justicia de Colombia – Sentencia 32769 de octubre 6 de 2010.

[14] Citado por Abril Buitrago, Mónica; Calixto Rairan, Fredy y Hernández Granados, Henry.  Credibilidad del testimonio de la víctima menor de 14 años en actos sexuales abusivos a la luz de la jurisprudencia de la sala penal de la corte suprema de justicia. Disponible aquí. [consulta 19/10/2020]

[15] Citado por Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-554/03.

[16] Citado por Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-554/03.

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