Fundamento destacado: Tercero […] El artículo 55 del Convenio colectivo de Minoristas de Alimentación para el Principado de Asturias reserva el despido para sancionar las faltas muy graves, y así califica las conductas que describe el artículo 54, en cuyo apartado 3 contempla el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros/as trabajadores/as o cualquier otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con esta, y en el apartado 8 los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores/ as, proveedores, clientes y público en general.
La conducta del trabajador se corresponde con esa falta grave de respeto y consideración a los clientes. El insulto a los clientes hecho a través de un video publicado en una red social, de las características que hemos puesto de manifiesto en el anterior FD, tiene ese significado y consecuencia, además de naturaleza de infracción grave y culpable, condiciones que el artículo 54.1 del ET exige al despido disciplinario. La respuesta de la empresa resulta proporcionada, pues el trabajador atentó contra el honor de los clientes que deciden acudir al establecimiento tan pronto abre al público, al tiempo que comprometió la imagen de la empresa ante el público en general y ante los aludidos en particular, con la consiguiente repercusión que ello tiene en la propia actividad empresarial de venta al por menor de alimentos y otros productos. En consecuencia, el despido resulta procedente.
Roj: STSJ AS 2854/2022 – ECLI:ES:TSJAS:2022:2854
Id Cendoj: 33044340012022102051
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Oviedo
Sección: 1
Fecha: 18/10/2022
Nº de Recurso: 1821/2022
Nº de Resolución: 2044/2022
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: CATALINA ORDOÑEZ DIAZ
Tipo de Resolución: Sentencia
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO
SENTENCIA: 02044/2022
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2022 0000395
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001821 /2022
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000112 /2022
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña HIJOS DE LUIS RODRIGUEZ S.A.
ABOGADO/A: MARÍA EUGENIA MENÉNDEZ BLANCO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL , Bernabe
ABOGADO/A: , LETRADO DE FOGASA , CARLOS SUÁREZ PEINADO
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sentencia Nº 2044/22
En OVIEDO, a dieciocho de octubre de dos mil veintidós.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 0001821/2022, formalizado por la Letrada Doña Eugenia Menéndez Blanco, en nombre y representación de la mercantil HIJOS DE LUIS RODRIGUEZ S.A., contra la sentencia número 186/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000112 /2022, seguidos a instancia de DON Bernabe frente a MINISTERIO FISCAL, HIJOS DE LUIS RODRIGUEZ S.A. y FONDODE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: DON Bernabe presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, HIJOS DE LUIS RODRIGUEZ S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 186/2022, de fecha dos de junio de dos mil veintidós.
SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: «PRIMERO.- El demandante viene prestando sus servicios por cuenta de la demandada como Dependiente – Carnicero-, en virtud de contrato de interinidad a tiempo completo desde el 10 de octubre de 2021, a tiempo completo, jornada de 40 horas semanales, con el objeto de sustituir al trabajador con reserva de puesto de trabajo don Enrique . Su salario mensual asciende a 1.260,55 euros (41,44 euros/día), viniendo percibiendo el mismo mediante transferencia bancaria. El actor no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical en la empresa. Rige la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de minoristas de la alimentación del Principado de Asturias.
SEGUNDO.- Con anterioridad, el actor venía prestando servicios para la demandada desde el 10 de octubre de 2020, también como Dependiente, y vinculado mediante contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, jornada de 40 horas semanales, cuyo objeto era «atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en el aumento de llegada de mercancía al centro de trabajo, así como la reorganización y preparación de las secciones del mismo, como consecuencia y vinculadas a la ejecución del plan general de ofertas, aun tratándose de la actividad normal de la empresa…».
TERCERO.- En fecha 24 de enero de 2022, la empresa entregó al actor comunicación de despido, que firmó no conforme, con el contenido siguiente:
«Muy Sr. Mío:
Mediante la presente ponemos en su conocimiento que la Dirección de la Compañía ha acordado proceder a su despido disciplinario con efectos el día 24 de enero de 2022 por la comisión de una infracción de carácter muy grave:
Como usted sabe presta servicios como carnicero en la tienda que la Empresa HIJOS DE LUIS RODRíGUEZ, S.A. (Supermercados Masymas) tiene en Nuevo Gijón. Pues bien, el día 20 de enero de 2022 1a Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento que desde el 14 de diciembre de 2021 tiene colgado en TikTok un video donde aparece usted vestido con el uniforme de trabajo de la compañía parodiando a clientes y escribiendo «vamos a currar de buen rollo», «primera clienta a las 9:07», y a continuación cantando machaconamente una canción que dice «empezamos con los hijos de puta, hijos de puta…»
Como cualquier persona razonable supondrá tales hechos no se pueden tolerar, refiriéndose públicamente de modo insultante, degradante, humillante… a clientes de la Empresa.
Como debe saber, todo cliente merece el máximo respeto y usted sea en jornada de trabajo o fuera de ella, pero vistiendo el uniforme de trabajo, representa y es la imagen de una Empresa que tiene como principio fundamental el cuidado y la atención del cliente, a quien le debe su existencia y mantenimiento, y en último término a quien usted debe su puesto de trabajo.
Con su actitud y gracietas (por llamarlo de algún modo) ha puesto de manifiesto que en modo alguno puede seguir trabajando para esta Empresa, a la que daña y ofende públicamente de modo consciente y constante, sin medir sus actos ni sus consecuencias.
Por ello, entendemos que su conducta ha de ser objeto de sanción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como en el Convenio Colectivo de Minoristas de Alimentación de Asturias.
Así, esta norma sectorial considera que su conducta es constitutiva de una infracción de carácter muy grave que se encuentra tipificada en el artículo 54.3 (3. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores/as o cualquier otra persona al servicio de la Empresa en relación de trabajo con ésta») y el artículo 54.8 («8. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores/as, proveedores, clientes y público en general») a la que puede imponerse como sanción el despido disciplinario, de conformidad con el artículo 55 del Convenio Colectivo referido, y que como quedó expuesto
Sin otro particular,
Atentamente.»
CUARTO.- El trabajador colgó en la red social Tik Tok un video de unos segundos en los que, con un polo verde distintivo de la empresa demandada, espera por los clientes que llegan a la inmediata hora de apertura de la tienda, refiriéndose a los mismos como «hijos de puta», en un estribillo que se reitera en distintas ocasiones, que es parte de las palabras de un streamer, que parece ser que tiene videos en distintas redes sociales, a las que añadieron música.
QUINTO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante la UMAC en fecha 9 de febrero de 2022, celebrándose acto conciliatorio entre las partes en fecha 22 de febrero de 2022, que terminó con el resultado de SIN AVENENCIA.»
TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: «Que estimando la demanda presentada por el trabajador frente a la empleadora demandada, debo declarar y declaro NULO el despido del que fue objeto el demandante el 24 de enero de 2022, condenando a la demandada a readmitir al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido con abono de los salarios dejados de percibir, así como a indemnizarle en la cantidad de 6.250 euros por daños morales.»
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por HIJOS DE LUIS RODRIGUEZ S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de agosto de 2022.
SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de octubre de 2022 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara nulo el despido disciplinario comunicado al trabajador, por vulneración de derechos fundamentales, condena a la empresa a la readmisión y al pago de 6.250€ en concepto de indemnización.
En desacuerdo con la decisión judicial la empresa recurre en suplicación y solicita la revocación por medio de otra que desestime la demanda y declare procedente el despido.
El recurso cuenta con la oposición de la parte actora que muestra conformidad con una petición de revisión de hechos formulada por la recurrente y en todo lo demás defiende el acierto de la sentencia.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
A través del relato de Hechos Probados (HP) de la sentencia conocemos que el trabajador, dependiente de carnicería en un supermercado de la demandada, con antigüedad que data del año 2020, el 24.1.2022 recibe de la empresa escrito de comunicación de despido. La empresa manifiesta que el trabajador desde el 14.12.2021 tuvo colgado en Tik Tok un video donde aparece vestido con el uniforme de trabajo de la compañía, parodiando a clientes, escribiendo «vamos a currar de buen rollo, primera clienta a las 9:07» y, a continuación cantando machaconamente una canción que dice «empezamos con los hijos de puta, hijos de puta…». La empresa califica esos hechos de faltas muy graves de «fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con otros trabajadores o cualquier otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con esta», prevista en el artículo 54.3 del Convenio colectivo de Minoristas de Alimentación de Asturias, y de «malos tratos de palabra y obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores/as, proveedores, clientes y público en general», prevista en el artículo 54.8 del Convenio. De lo atribuido por la empresa en la carta del despido, esta fue la conducta del trabajador, colgó en la red social Tik Tok un video de unos segundos en los que, con un polo verde distintivo de la empresa demandada, espera por los clientes que llegan a la inmediata hora de apertura de la tienda, refiriéndose a los mismos como hijos de puta, en un estribillo que se reitera en distintas ocasiones.
En un motivo de recurso previsto en el artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), la empresa recurrente solicita la revisión del HP 1º, que la sentencia destina a transcribir la carta de despido, para corregir la hora «9:07» por «9:01», pues es esta última la que figura en la comunicación escrita al trabajador.
Como soporte probatorio de la revisión nos remite a la carta de despido entregada al trabajador, reforzada con al documento 5 del ramo de prueba de esta parte. Ya hemos indicado que la parte actora se muestra conforme con la revisión propuesta en esos términos. Tratándose de un simple error material, como tal susceptible de corrección en cualquier momento, estimamos procedente la revisión propuesta, quedando así corregido el HP1º para donde dice «9:07» decir «9:01».
Una segunda petición de revisión tiene por objeto el HP 4º, el que la sentencia destina a identificar la conducta del trabajador que la empresa sanciona con el despido. La parte quiere añadir algunos datos, como la duración del video, las imágenes que alterna el trabajador, cuántas veces repite «hijos de puta», y otras frases. Como soporte probatorio de la revisión nos remite al documento 5, que identifica con el video en el que se visualizan los hechos.
Sobre el carácter idóneo del soporte probatorio apuntado para revisar el HP 4º es preciso aclarar que el llamado «documento nº 5» no es prueba documental, es un video, esto es, el soporte de reproducción de palabra, imagen y sonido. Sobre esta prueba y su idoneidad a efectos de revisar los hechos probados en un recurso de suplicación la sentencia de la Sala IV del TS 31/2020, de 15 de enero, dictada en el rc. 166/2018, recordando lo recogido en otras anteriores, reiterado después en las posteriores que tratan de la idoneidad o no de esta prueba a efectos de fundamentar una revisión fáctica, considera que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la LJS, por las siguientes razones:
1º.- La Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) tiene un carácter supletorio en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LJS a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, sin establecer cuál es su naturaleza y qué tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo.
2º.- La LEC da un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental. En el artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 interrogatorio de las partes, documentos públicos, documentos privados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial e interrogatorio de testigos, y en el apartado 2 dispone que también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso.
[Continúa…]
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