Tommy Ricker Deza Sandova[1]
Contenido: 1. El principio de buena administración como fundamento del procedimiento administrativo; 2. Definición del procedimiento administrativo; 3. Sobre la clasificación de los procedimientos administrativos; 4. Sobre el silencio administativo; 5. Sobre el Texto Único de Procedimientos Administrativos.
1. EL PRINCIPIO DE BUENA ADMINISTRACIÓN COMO FUNDAMENTO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
En el ordenamiento jurídico peruano, las funciones, actividades, finalidad y objetivos del Estado, en sus diferentes niveles de gobierno se rigen por una diversidad de principios, destacando el principio constitucional de buena administración, el cual se encuentra implícitamente constitucionalizado en el Capítulo IV del Título II de la Constitución Política del Perú.
Este principio contiene una doble dimensión al involucrar una serie de deberes por parte de la Administración Pública para un adecuado ejercicio de la función pública a favor de los administrados, tales como un servicios civil profesionalizado; medidas contra la corrupción; procedimientos administrativos céleres y previsibles; actuaciones guiadas bajo estándares de eficiencias, efectividad, proporcionalidad, legalidad; etc. Pero también involucra derechos sustantivos a favor de las personas en su relación con el Estado, tales como el derecho a exigir la provisión de servicios básicos de educación y salud de calidad; derecho a solicitar rendición de cuentas de la gestión de los recursos públicos, y hasta los mecanismos de participación ciudadana y revocación de autoridades.
En esa línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que “…dicho principio quiere poner en evidencia no sólo que los órganos, funcionarios y trabajadores públicos sirven y protegen al interés general, pues están al servicio de la Nación (artículo 39° de la Constitución), sino, además, que dicho servicio a la Nación ha de realizarse de modo transparente. Transparencia que exige que el Estado prevea todos los medios organizacionales, procedimentales y legales…”.
De esta manera, el procedimiento administrativo[1], como técnica administrativa, se inserta en el ordenamiento jurídico en el marco del principio constitucional de buena administración, que tiene como objetivo estar al servicio de la Nación.
2. DEFINICIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
La definición jurídica de procedimiento administrativo ha sido concebida desde un enfoque amplio y otro restringido[2]. En el primer supuesto se le entiende como toda ruta o trámite formal que debe seguir la Administración Pública para el ejercicio de sus potestades administrativas, abarcando así la emisión de actos de administración interna, los reglamentos administrativos, contratos administrativos, actos administrativos, actuaciones materiales, etc.
En esa línea, la doctrina española ha señalado lo siguiente sobre el procedimiento administrativo desde una definición amplia:
“…el procedimiento vendría a ser el camino, el iter jurídicamente regulado a priori, a través del cual una manifestación jurídica de un plano superior (generalmente una norma) produce una manifestación jurídica en un plano inferior (una norma de rango subalterno o un acto singular no normativo)”.[2]
Por su parte, que produzca efectos jurídicos en los derechos, intereses y obligaciones de los administrados en una situación concreta. Esta es precisamente la definición que ha seguido la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-2017-JUS (en lo sucesivo, el TUO de la LPAG), en cuyo artículo 29 define el “Procedimiento Administrativo” como:
“(…) conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados”.
Ahora bien, con relación a lo anterior, el procedimiento administrativo tiene una doble finalidad:
1. Por un lado, constituye una forma de garantizar los derechos de los administrados porque supone la existencia de reglas procedimentales previas que regulen de manera predeterminada la actuación administrativa en la toma de decisiones que afecten a los administrados, evitándose la arbitrariedad y, sobre todo, la corrupción por falta de reglas claras. En otras palabras, el procedimiento es una forma en que la Administración Pública se autolimita debido a que debe cumplir con las leyes y los reglamentos que desarrollan los trámites administrativo.
2. De otro lado, tiene una finalidad instrumental para la tutela del interés público, porque a través del procedimiento administrativo la Administración Pública puede controlar la legalidad para el ejercicio de una actividad profesional, económica o social mediante el otorgamiento de actos administrativos habilitantes. En efecto, si bien las personas tienen el derecho de desarrollar en la sociedad las actividades que considere pertinentes en el ejercicio de las libertades que la Constitución Política les confiere[3], la Administración Pública tiene el deber de velar por el interés público y, controlar que dichas actividades cumplan con los estándares mínimos de seguridad y calidad que el ordenamiento jurídico prevé. De esta manera, la Administración Pública al momento de emitir un pronunciamiento luego de un procedimiento regular, tiene que equilibrar el interés privado frente al interés público.[4]
3. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
Conforme al artículo 31 del TUO de la LPAG, los procedimientos administrativos en general se clasifican en procedimientos de aprobación automática y procedimientos de evaluación previa, tal como se aprecia de la cita siguiente:
“Artículo 31. Calificación de procedimientos administrativos Todos los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del presente capítulo, en: procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento.”
Al respecto, los procedimientos de aprobación automática se consideran aprobados con la sola presentación de la solicitud a la entidad competente, para lo cual se debe cumplir con presentar todos los requisitos y la documentación respectiva conforme a lo establecido en el TUPA de cada entidad. En esta clase de procedimientos, la autoridad administrativa no emite un pronunciamiento expreso sobre el pedido, sino más bien realiza una fiscalización posterior sobre la veracidad de la documentación, declaraciones, e información en general que haya presentado el administrado en su solicitud.
Para dejar constancia de la aprobación automática, basta la copia del escrito o del formato presentado por el administrado, conteniendo el sello oficial de recepción, sin observaciones e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del receptor. Sin embargo, cuando sea necesario la expedición de un documento sin el cual el usuario no podría hacer efectivo su derecho, la autoridad debe emitirlo en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir del día siguiente que sea solicitado por el administrado, de conformidad con el artículo 32 del TUO de la LPAG; o, a elección de este último, puede presentar una declaración jurada ante la propia entidad por el cual manifieste que su solicitud ha sido aprobada de manera automática, siendo el cargo de recepción de este documento prueba suficiente de ello, conforme al artículo 36 del TUO de la LPAG, incorporado por el Decreto Legislativo N° 1272, Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo[5].
Es importante precisar que el documento para viabilizar el ejercicio del derecho del administrado derivado de un procedimiento de aprobación automática, al cual hace referencia el artículo 32 del TUO de la LPAG, no constituye un acto administrativo. En efecto, conforme al artículo 1 del TUO de la LPAG son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. En tal sentido, el documento en mención no otorga o reconoce derecho alguno al administrado, sino que solamente es una mera constancia o certificación de que ha operado la aprobación automática de la solicitud, la cual ha sido efectiva, es decir, ha producido efectos jurídicos sobre los intereses y derechos del administrado desde la fecha de presentación de su solicitud ante la entidad, conforme a la naturaleza del procedimiento administrativo de aprobación automática. Afirmar lo contrario implicaría desnaturalizar este procedimiento, lo cual, en la práctica, terminaría convirtiéndolo indebidamente en un procedimiento de evaluación previa que finalizaría con la emisión de dicho documento al cual hace referencia el artículo 32 del TUO de la LPAG, lo cual es un error.
Por su parte, los procedimientos de evaluación previa se definen como aquellos que requieren la realización de una etapa de investigación y análisis, a fin de poder determinar la concesión o denegatoria de la solicitud presentada por un administrado mediante la emisión de un acto administrativo. Conforme señala un sector de la doctrina nacional, este constituye el verdadero procedimiento administrativo, el cual sirve como un mecanismo de control de las actividades sociales y económicas de la población, en la medida que el pedido del administrado queda a la espera de lo que resuelva la autoridad, luego de realizadas las respectivas etapas de instrucción, sustentación y probanza.[6]
En tal sentido, el artículo 38 del TUO de la LPAG, establece que el plazo máximo para emitir pronunciamiento es de 30 días hábiles, computado desde el inicio del procedimiento hasta que se dicte el acto administrativo o resolución respectiva, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.
De lo anterior, es correcto decir que el procedimiento de evaluación previa es aquel por el cual la entidad se encarga de evaluar la solicitud presentada, a fin de determinar la viabilidad o improcedencia de ésta, en un plazo determinado; y, que ante la omisión de pronunciamiento expreso por parte de la entidad puede configurarse el silencio administrativo positivo o negativo, excluyentemente.
4. PROCEDIMIENTOS ESTANDARIZADOS
En línea con la políticas de simplificación administrativa, el Decreto Legislativo N° 1272 ha incorporado el artículo 36-A en la LPAG (artículo 40 del TUO de la LPAG) mediante el cual se reguló el régimen de los procedimientos administrativos estandarizados obligatorios, señalándose que mediante Decreto Supremo, refrendado por la Presidencia del Consejo de Ministros (en lo sucesivo, la PCM), el Poder Ejecutivo podría aprobar procedimientos estandarizados de obligatoria aplicación por parte de la entidades competentes para su tramitación, no pudiendo estas modificarlos o alterarlos.
Esto quiere decir que el Poder Ejecutivo tiene la facultad de estandarizar procedimientos especiales, cuyo conocimiento y resolución es de competencia de varias entidades. Ello, mediante la regulación uniforme de los requisitos, las etapas, los silencios y otros aspectos adjetivos.
Este esfuerzo por la estandarización no es nuevo. La PCM ha venido trabajando en la elaboración de Textos Únicos de Procedimientos Administrativos (TUPA) modelo. Así en el 2015, se aprobó la Resolución Ministerial N° 088-2015-PCM, por el cual se aprueba el TUPA modelo de los procedimientos administrativos de licencia de funcionamiento e inspecciones técnicas de seguridad en edificaciones para las municipalidades provinciales y distritales.[7]
Ahora bien, el mismo artículo 36-A de la LPAG dispone que, una vez que la PCM aprueba un procedimiento estandarizado, las entidades competentes de su tramitación están obligadas de incorporarlo en sus TUPA’s institucionales, dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores a su entrada en vigencia, bajo apercibimiento de responsabilidad administrativa.
Ello se encuentra en línea con la naturaleza de los TUPA’s de constituir únicamente documentos de gestión institucional que recoge los procedimientos administrativos de competencia de la entidad, previamente regulados mediante el dispositivo respectivo. En tal sentido, los TUPA’s no tienen naturaleza normativa o regulatoria en el sentido que no crean, modifican, o regulan procedimientos y sus requisitos. Además, se ha previsto que la omisión de actualizar los TUPA’s por parte de las entidades, tiene como consecuencia la aplicación respecto a responsabilidad administrativa.
Las entidades encargadas de aplicar un procedimiento estandarizado aprobado por el Poder Ejecutivo, en ejercicio de la facultad establecida en el artículo 36-A, solo tendrán la facultad de decidir: (i) la unidad de trámite documentario o la que haga sus veces para dar inicio al procedimiento administrativo, (ii) la autoridad competente para resolver el procedimiento administrativo y la unidad orgánica a la que pertenece; así como (iv) la autoridad competente que resuelve los recursos administrativos.
Por su parte el párrafo 51.7 del artículo 51.7 del TUO de la LPAG (según texto modificado por el Decreto Legislativo 1272), establece que el Poder Ejecutivo también podrá aprobar derechos de tramitación para los procedimientos administrativos estandarizados. Dichos derechos deben ser aprobados por Decreto Supremo refrendado por los titulares de la Presidencia del Consejo de Ministros y del Ministerio de Economía y Finanzas, en concordancia con lo estipulado en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú y la Norma IV del Código Tributario.
Como comentario final sobre este tópico, cabe señalar que la estandarización de procedimientos administrativos no solo tiene como fundamento el principio de simplicidad a efectos de establecer trámites sencillos, sino el principio de uniformidad por el cual corresponde que la Administración Pública establezca requisitos similares para trámites similares, siendo que cualquier diferenciación debe basarse en criterios objetivos debidamente sustentados. En efecto, es incongruente con el concepto de Estado unitario —como es el Estado peruano— que el mismo trámite para la provisión de un título habilitante o para la prestación de un servicio estatal, esté sometido a requisitos y procedimientos distintos o disímiles, debido a que presentado en entidades con distinta jurisdicción territorial subnacional.
5. SOBRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
El silencio administrativo se encuentra íntimamente ligado al derecho de petición administrativa, recogido en el artículo 115 del TUO de la LPAG, en virtud del cual cualquier administrado, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de petición reconocido en el inciso 20) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. Este derecho implica la obligación de dar al interesado una respuesta por escrito dentro del plazo legal.
Al respecto, sobre el derecho de petición, el Tribunal Constitucional ha desarrollado lo siguiente:
La Constitución Política del Perú (artículo 2, inciso 20) reconoce el derecho fundamental de toda persona:
a formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. En el caso del derecho de petición, su contenido esencial está conformado por dos aspectos que aparecen de su propia naturaleza y de la especial configuración que le ha dado la Constitución al reconocerlo: el primero es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente; y el segundo, unido irremediablemente al anterior, está referido a la obligación de la
referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante”[8] (Resaltado agregado)
[…] el derecho de petición previsto en el artículo 2° inciso 20) de la Constitución Política del Estado consiste en aquel que tiene toda persona a formular peticiones, individual o colectivamente, ante la autoridad competente, por escrito, la cual está obligada a dar al interesado una respuesta, también escrita, dentro del plazo legal, independientemente de que la respuesta sea favorable o desfavorable […][9]
(Resaltado agregado)
Cierto sector de la doctrina nacional ha señalado que “frente al derecho fundamental de petición, que hasta los monarcas más absolutos otorgaban, surge como contraparte el silencio administrativo como adecuada tutela del ciudadano frente a la inactividad procesal de la administración, previéndose para la hipótesis de que no haya una respuesta expresa, determinándose consecuencias jurídicas“.[10]
De esta manera, el silencio administrativo ha sido concebido como aquella técnica que, operando en garantía del administrado en el marco de un procedimiento administrativo de evaluación previa, tiene el efecto de otorgar una consecuencia jurídica por el vencimiento del plazo sin que la autoridad competente haya emitido pronunciamiento expreso resolviendo lo pedido. Esta consecuencia será considerar denegada o aprobada de manera ficta la petición de fondo planteada por el administrado (v.g. el otorgamiento de un
título habilitante).[11]
Este pronunciamiento ficto constituido por el silencio administrativo tiene dos modalidades, el primero es el silencio administrativo positivo (SAP) y el segundo el silencio administrativo negativo (SAN).
En esa línea, cabe señalar que el Decreto Legislativo 1272 derogó la Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo y, a su vez, incorporó a la LPAG los artículos 33, 33-A, 33-B y 34 que regulan el silencio administrativo, que en la actualidad son los artículos 34, 35, 36 y 37 del TUO de la LPAG.
a) Sobre el Silencio Administrativo Positivo
Tanto la derogada Ley N° 29060 como el TUO de la LPAG, establecen que el SAP el procedimiento administrativo se considera automáticamente aprobado, si al vencimiento del plazo máximo establecido, la entidad no hubiera cumplido con pronunciarse sobre lo solicitado. De esta manera, el SAP tiene la virtud de sustituir la capacidad resolutiva de la entidad competente, por el mandato superior de la ley en el sentido de que el ciudadano queda autorizado a ejercer aquello que solicitó, mientras que los terceros y la propia entidad deben de respetar esa situación favorable del ciudadano.[12]
Ahora bien, es importante hacer un cuadro comparativo para advertir cuál fue la modificación sustancial respecto de los supuestos para la aplicación del SAP, introducida por el Decreto Legislativo 1272 con relación a la derogada Ley 29060.
Cuadro N° 1
Modificación de la figura del SAP en la LPAG
|
Ley 29060 (artículo 1) |
LPAG, modificado por Decreto Legislativo 1272 (artículo 33) |
| a. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final. | a. Todos los procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio administrativo negativo taxativo contemplado en el artículo 34. |
| b. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final. | b. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo. |
| c. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos. |
[Continúa…]
[1] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
[2] Ídem., pág. 307.
[3] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón, FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Palestra – TEMIS, Lima – Bogotá, 2006, pág.1377.
[4] Constitución Política del Perú
Artículo 2. Toda persona tiene derecho:
(…)
17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.
(…)
Artículo 58. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. (Negrilla agregada)
[5] Como afirman los maestros Eduardo García Enterría y Tomás-Ramón Fernándes ―…el procedimiento administrativo, si bien constituye una garantía de los derechos de los administrados, no agota en ello su función, que es, también, y muy principalmente, la de asegurar la pronta y eficaz satisfacción del interés general mediante la adopción de medidas y decisiones necesarias por los órganos de la Administración, intérpretes de ese interés y, al mismo tiempo, parte del procedimiento y árbitro del mismo‖. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón, FERNÁNDEZ, Op. Cit., pág. 1378.
[6] Publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de diciembre de 2016.
[7] MORON, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Décima Edición. Lima: Editorial Gaceta Jurídica. pp. 226 y 274.
[8] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00120-2011-AA. Fundamento jurídico N° 2.
[9] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00872-1999-AA. Fundamento jurídico N° 2.
[10] OCHOA CARDICH, César. El silencio administrativo y su evolución legislativa. Lima: Advocatus. p. 74.
[11] GAMERO, Eduardo y Severiano FERNÁNDEZ. Manual Básico de Derecho Administrativo. Undécima Edición, Editorial Tecnos, Madrid, pág. 409. Además, GUZMAN Christian. Manual del Procedimiento Administrativo General. Segunda Edición, Editorial Instituto Pacífico, Lima, pág. 543.
Fuente: «Justicia y Derechos Humanos. Revista del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos». Para descargar en PDF, clic aquí.
