Me disponía a proyectar una resolución aplicando el principio de proporcionalidad, a raíz de una situación judicial con presencia de varios adultos mayores en una audiencia en el contexto de la pandemia del coronavirus.
Así, con actitud diligente y buen ánimo, perfilaba mentalmente un mecánico tránsito escalonado de los conocidos tres subprincipios de idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad. Pronto me puse dubitativo por varios vacíos y defectos cognitivos-operativos. Me asaltó una inquietud: ¿por qué “todos” los jueces —me incluyo— tienen dificultad en “aplicar” el principio de proporcionalidad para resolver medidas restrictivas y limitativas de derechos?
Había festejado desde la tribuna de las redes, el sarcasmo y las ácidas críticas que proferían los internautas jurídicos, contra los “planchados” de formato que, como argumentación, emplean los fiscales en sus requerimientos y los jueces en sus resoluciones.
Claro en la idea que de aplicarse no se impondrían prisiones preventivas al por mayor, sino con prudencia y proporcionalidad, reducirla a los casos que lo ameritaran; los más aplicados críticos, con pretensión de profundidad, toman el modelo alexiano del test de proporcionalidad, difundido con intensidad en el ámbito académico, y a partir de ese formato emitir una socarrona crítica.
La sofisticación del test de proporcionalidad fue consecuencia de las acervas críticas de ser en extremo subjetivo y valorativo. Y para dar seguridad a la ponderación se construyeron rigurosas fórmulas triádicas y subtriádicas. Lo cierto es que aplicar ese test de proporcionalidad —alexiano— produce un “sufrimiento mental” en el operador penal, que se explica por su complejidad y el horror vacui que se produce en el contexto de su inmediata aplicación en audiencia.
De hecho, se asume como pasos necesarios el tránsito por los tres subprincipios. Pero, ¿por qué no solo la estricta proporcionalidad?; ¿o el de necesidad o de idoneidad?; y, ¿si se aplica solo la ponderación, por qué no aplicar solo la ley de la ponderación, la fórmula de los pesos, la carga de la argumentación? Y es que en muchos casos, de la triada de los pasos, escalonados y subescalonados ya está sobreentendidos.
Pero, hasta aquí llegue. No solo porque no tengo mucha amistad con el uso de fórmulas, sino porque esa hiperracionalización me hace concluir que su objetivo de ser una herramienta de control, de ponderación, se ha pervertido y transmutado en un indigerible salto al vacío. Peor aún, a los jueces se les impone el deber procesal de emitir resolución de inmediato. Se encuentran con el trabajo a desarrollar un problema análogo de bioquímica algebraica; pero ¿quién lo entenderá? Tal vez por ahí algún extraordinario juez Hermes[1] superó este examen. No lo sé.
De hecho, terminado el debate de los presupuestos materiales previstos en el art. 268 del CPP —claro que no en las formas patológicas de i) una carrera de cien metros planos, empezando a las diez de la mañana y terminando al día siguiente, o ii) la maratón de cinco meses zurrándose en lo señalado por el Tribunal Constitucional y la Sala Suprema—, imagínense los apurados pasitos que tendría que realizar juez, fiscal y abogado en la audiencia de prisión preventiva, pues inmediatamente concluido el debate se emitirá resolución. Posiblemente con un poco de esfuerzo mental, el juez recitará la ley de ponderación, y con mayor esfuerzo ubicará, en concreto, los principios en colisión para ponderarlos.
Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.
Así, podría considerar que: “la mayor afectación de la libertad ambulatoria del procesado Juan Pérez con la prisión preventiva, es porque tanto mayor es la importancia de la tutela efectiva en el proceso, que por delito contra la indemnidad sexual se sigue en agravio de la menor XXYY”.
Una vez avanzado este paso, seguramente el juez levantará la mirada con disimulo pensando si la audiencia ha comprendido esa relación “directamente proporcional entre la entidad del principio afectado y la importancia del principio que se pretende satisfacer”; pero solo constatará la perplejidad de los asistentes; el imputado con la mirada perdida en el vació, no sabe qué está pasando; el abogado mira con aburrimiento sus papeles, pensando si la ley de la ponderación está vigente; y el fiscal pone cara de haber comprendido la argumentación judicial. El juez se arrellana en su sillón, suspira pausadamente… y se prepara para continuar.
Luego, el paso al vacío. Esboza la temible fórmula del peso. Los asistentes alzan pesadamente la vista; recuerdan no haber sido muy aplicados en álgebra, física y química, cuyas fórmulas sufridamente memorizaban; tampoco fueron buenos en los exámenes de razonamiento matemático, por sí emerge un sopor mental con la sola vista de esa fórmula del peso:
GPi,jC = IPiC · GPiA · SPiC / WPjC · GPjA · SPjC
La incomprensión de la lectura despierta en su inconsciente un complejo de inferioridad adormitado, pero tiene que cumplir con este test porque así lo ordena la Casación 626-2013, aún a costa de los traumas emergentes.
Algún Hermes judicial se preocupa por ahondar en esta fórmula y se adentra en la explicación de esta y se encuentra con este concepto de Bernal Pulido.
Esta fórmula establece que el peso concreto del principio Pi en relación con el principio Pj en cierto caso, deriva del cociente entre, por una parte, el producto de la importancia del principio Pi, su peso abstracto y la seguridad de las apreciaciones empíricas concernientes a su importancia y, por otra parte, el producto de la importancia del principio Pj, su peso abstracto y la seguridad de las apreciaciones empíricas concernientes a su importancia. Alexy sostiene que es posible atribuir, de forma metafórica, un valor numérico a las variables de la importancia y del peso abstracto de los principios, mediante la escala triádica, del siguiente modo: leve 2.o , es decir, 1; medio 21 , es decir, 2; y grave 22 , es decir, 4. En contraste, a la seguridad de las apreciaciones empíricas puede dársele una expresión cuantitativa de la siguiente forma: cierto 20 , es decir, 1; plausible 2–1, es decir 1/ 2; y no evidentemente falso 2 –2, es decir, 1/ 4 (41). Mediante la aplicación de estos valores numéricos a la fórmula del peso es posible determinar el «peso concreto» (42) del principio Pi en relación con el principio Pj en el caso. Si el peso concreto del principio Pi en relación con el principio Pj es mayor que el peso concreto del principio Pj en relación con el principio Pi, el caso debe decidirse de acuerdo con la solución prescrita por el principio Pi. Si, por el contrario, el peso concreto del principio Pj en relación con el principio Pi es mayor que el peso concreto del principio Pi en relación con el principio Pj, entonces el caso debe decidirse de acuerdo con la solución establecida por el principio Pj. Si Pi fundamenta la norma N1 que prohíbe ø y Pj fundamenta la norma N2 que ordena.[2]
Los sujetos —procesales— hace rato abandonaron ya el hilo argumentativo, si es que en algún momento hubo algún intento de desarrollarlo. Pero, volvamos a la realidad, ¿será posible que el juez realice toda esta operación mental? No creo ser muy atrevido si afirmo que ningún juez de investigación preparatoria ha realizado esta operación y argumentarla en una resolución producida inmediatamente después del debate en la audiencia de prisión preventiva.
Y para terminar con un surmenage, en caso de empate de los pesos, viene la definición por penales. Y comienza la tanda conforme al paso de la carga de la argumentación, como tercer elemento de la estructura de la ponderación. Nos dicen que opera cuando el resultado de la aplicación de la fórmula del peso es un empate, es decir, cuando el peso concreto de los principios en colisión es idéntico (o expresado formalmente GPi,jC = GPj,iC).
Están ahí…
(Continuará)
[1] “Hermes, el dios que simboliza al buen juez, Hermes es el mediador universal, el gran comunicador, su símbolo es la red, y puede darse cuenta del mundo que le ha tocado vivir y de que él solo no puede acometer su trascendental tarea de hacer Justicia, por lo que debe echar mano, interconectar, utilizar, dar intervención a otros saberes, a otros expertos, a otros modelos que le ayuden, sin perder la autoridad, en su función de impartir Justicia. Otros modelos como la mediación”. (Sara Pose Vidal. Magistrada TSJ Cataluña y Coordinadora de la sección catalana de GEMME). Disponible aquí.
[2] Bernal Pulido, Carlos “La Racionalidad de la Ponderación”, pp. 93-94. Disponible aquí.
