Mediante la Casación Laboral 13074-2016, Lima, la Corte Suprema de Justicia ordenó la reposición de un trabajador a la empresa principal porque la tercerización se había desnaturalizado.
El actor solicitó que se declare la desnaturalización de los contratos de tercerización suscritos entre las codemandadas; asimismo el reconocimiento de vínculo laboral a plazo indeterminado con la codemandada Telefónica del Perú S.A.A. (empresa principal).
En primera instancia se declaró infundada la demanda, al considerar que no se encuentra acreditada la subordinación del actor para con la empresa principal. Además que se constató que la empresa tercerizadora, cumplió con todos los requisitos de tercerización.
En segunda instancia se confirmó la sentencia apelada, bajo el argumento de que se verificó la tercerización de la instalación y mantenimiento de líneas telefónicas mediante un contrato bucle celebrado entre las codemandadas, ya que éstas actividades no requerían de una administración especializada, además se encuentra acreditado que la tercerizadora
contó con los recursos financieros, técnicos y materiales bajo su responsabilidad.
La Sala Suprema al analizar el caso observó que la provisión de materiales necesarios para la prestación de los servicios a la empresa principal no es realizado por la empresa tercerizadora, siendo la propia empresa principal la que proporciona los insumos para la prestación de los servicios contratados por ella misma.
De esta manera no se ha cumplido con la totalidad de los presupuestos para establecer una verdadera tercerización.
Es así que el recurso se declara fundado a favor del ex trabajador, declararon desnaturalizado el contrato de tercerización, reconocieron la existencia de un vínculo laboral entre el demandante y la empresa Telefónica del Perú S.A.A; declararon incausado el despido del que ha sido objeto y por consiguiente, ordenaron la reposición del actor en el
cargo que venía ocupando antes del despido.
Fundamento destacado: Décimo Primero: Ahora bien, el demandante alega que la empresa principal suministra materiales de trabajo a ITETE PERÚ S.A. conforme se desprende del Acta de Infracción N° 2434 – 2011 del veintisiete de setiembre de dos mil once (fojas doscientos ochenta y cinco) y cuya visita de inspección se ha realizado en las instalaciones de la empresa Telefónica del Perú, donde el inspector verificó que “al efectuar la compra de los artículos detallados en el anexo N° 7 con facturas a nombre d e la empresa principal, Telefónica del Perú S.A.A y que pueden ser adquiridos fácilmente por personas naturales, jurídicas y a precio de mercado en cualquier establecimiento del rubro de la ciudad y posteriormente mediante guía de remisión los artículos son trasladados a los almacenes de Instalación de Tendidos Telefónicos del Perú S.A. empresa tercerizadora para su posterior uso en la prestación de los servicios a la empresa principal, lo cual determina la ausencia de autonomía empresarial por parte de la empresa tercerizadora, puesto que no cuenta con sus propios materiales(…)”. En referencia a la característica: “Que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales”, la codemandada ITETE PERÚ S.A. a fin de acreditar que cuenta con recursos, ha presentado como medios probatorios: el contrato de arrendamiento financiero que le otorga BBVA Banco Continental del veintiuno de setiembre de dos mil doce (fojas cuatrocientos sesenta y cinco a cuatrocientos noventa y seis), las facturas y orden de compras compra de productos de algunos meses de los años dos mil doce y dos mil trece; los formularios de asignación de herramientas útiles y ventas de dos mil doce y trece, así como los contratos de arrendamientos de inmuebles del año dos mil trece. De lo mencionado, se verifica que la codemandada ITETE PERÚ S.A., no cuenta con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales, pues si bien presenta documentación de los años dos mil doce y dos mil trece; sin embargo, no ha acreditado los períodos anteriores, por lo que se entiende que la codemandada TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. le suministraba materiales de trabajo para ejecutar el servicio, conforme ha sido constatado por el inspector de trabajo. Además, en autos no se ha probado que los materiales otorgados por Telefónica a la empresa tercerizadora hayan sido producto de especificaciones técnicas particulares, y distintas a los materiales que como empresa tercerizadora debería tener para cumplir la actividad que venía realizando la empresa principal y que le fue trasladada a la codemandada ITETE PERÚ S.A. Entonces, si Telefónica del Perú entrega los materiales indispensables para que la empresa tercerizadora ejecute el servicio, y realiza las inspecciones y evaluaciones de los servicios de la empresa tercerizadora, luego no se explica por qué en el mencionado contrato esta empresa asume por cuenta, costo y riesgo, bajo su total responsabilidad la ejecución de los servicios descritos en el contrato (cláusula séptima).
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
Cas. Lab. 13074-2016, Lima
Lima, quince de mayo de dos mil dieciocho.
VISTA; la causa número trece mil setenta y cuatro, guion dos mil dieciséis, guion LIMA, en audiencia pública de la fecha; interviniendo como ponente, la señora jueza suprema De La Rosa Bedriñana, con la adhesión de los señores jueces supremos: Arévalo Vela, Rodríguez Chávez y Malca Guaylupo y con el voto en discordia del señor juez supremo Yaya Zumaeta con la adhesión del señor juez supremo Yrivarren Fallaque; y luego de producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante, Oscar Lino Melgar Andrade, mediante escrito presentado el catorce de junio de dos mil dieciséis, que corre en fojas mil trescientos ochenta y uno a mil trescientos noventa, contra la Sentencia de Vista de fecha veintitrés de mayo de dos mil dieciséis, que corre en fojas mil trescientos sesenta y siete a mil trescientos setenta y cinco, que confirmó la Sentencia apelada de fecha veintinueve de octubre de dos mil catorce, que corre en fojas mil trescientos veinte a mil trescientos treinta y siete, que declaró infundada la demanda; en el proceso ordinario laboral, seguido con la demandada, Telefónica del Perú S.A.A. y otro, sobre desnaturalización de contrato y otros.
CAUSALES DEL RECURSO:
Por resolución de fecha once de setiembre de dos mil diecisiete, que corre en fojas noventa y dos a noventa y seis del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por el demandante, por las causales de infracción normativa por inaplicación del artículo 5° de la Ley N° 29245 y artículo 3° del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley de Tercerización, correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo al respecto.
CONSIDERANDO:
Primero: De la Pretensión demandada
Conforme se advierte del escrito de demanda, que corre en fojas doscientos sesenta y cinco a doscientos setenta y nueve, subsanado en fojas trescientos treinta y cuatro a trescientos cuarenta y uno, el actor pretende se declare la desnaturalización de los contratos suscritos entre las codemandadas; asimismo el reconocimiento de vínculo laboral a plazo indeterminado con la codemandada Telefónica del Perú S.A.A.; así también, se desnaturalicen los contratos suscritos con la codemandada Instalación de Tendidos Telefónicos del Perú S.A., Itete Perú S.A. y se declare incausado su despido reponiéndolo a su puesto de trabajo.
Segundo: Pronunciamiento de las instancias de mérito
El Juez del Décimo Primer Juzgado de Trabajo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Sentencia apelada de fecha veintinueve de octubre de dos mil catorce, que corre en fojas mil trescientos veinte a mil trescientos treinta y siete, declaró infundada la demanda, al considerar que no se encuentra acreditada la subordinación del actor para con la empresa principal, Telefónica del Perú S.A.A.
Además, que se constató que la empresa tercerizadora, cumple con los siguientes supuestos: i) Cuenta con las herramientas y equipos necesarios para prestar el servicio de instalación de los equipos y materiales de telefónica en los inmuebles de los clientes de esta, o para el mantenimiento o atención de averías de los mismos; ii) presta servicios por su cuenta y riego; iii) cuenta con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; iii) cuenta con pluralidad de clientes. De otro lado, no se acreditó la existencia de colusión entre las codemandadas para vulnerar los derechos del actor, ni la existencia de la desnaturalización de la relación de tercerización. Por su parte, el Colegiado de la Tercera Sala Laboral de la referida Corte Superior, mediante Sentencia de Vista de fecha veintitrés de mayo de dos mil dieciséis, confirmó la Sentencia apelada, bajo el argumento de que se verifica la tercerización de la instalación y mantenimiento de líneas telefónicas mediante un contrato bucle celebrado entre las codemandadas, ya que éstas actividades no requerían de una administración especializada, además se encuentra acreditado que la codemandada ITETE PERÚ S.A contó con los recursos financieros, técnicos y materiales bajo su responsabilidad.
Tercero: La infracción normativa
En el caso concreto, se declaró procedente el recurso interpuesto por el demandante por la causal de infracción normativa por inaplicación de las siguientes normas: Artículo 5° de la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, que prescribe:
Artículo 5.- Desnaturalización Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes
Artículo 3° del Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 006- 2008-TR; que prescribe:
Artículo 3.- Requisitos Para efectos de la Ley, los cuatro requisitos señalados en el primer párrafo del artículo 2 de la misma son copulativos. La inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerización.
Cuarto: Delimitación del objeto de pronunciamiento
Conforme se verifica del recurso de casación y lo actuado por las instancias de mérito, el tema en controversia está relacionado a determinar si se ha configurado la desnaturalización del contrato de tercerización suscrito entre las codemandadas, de conformidad con el artículo 5° de la Ley N° 29245 y el artículo 5° del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, y con ello establecer si existe vínculo laboral entre el demandante y la empresa principal Telefónica del Perú S.A.A. Quinto: Alcances sobre la Tercerización El artículo 2° de la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, establece “(…) Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación… Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal…La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores (…)”.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional, señala que:
“11. La subcontratación o tercerización laboral es una institución jurídica que surge como respuesta a las nuevas necesidades que afrontan las empresas en el actual contexto de la globalización y, particularmente, al fenómeno de la descentralización productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y competitividad en el mercado. De este modo, se entiende que en algunas ocasiones resulta más eficiente para una empresa desplazar una fase de su ciclo productivo a otras empresas o personas individuales, en vez de llevarla a cabo ella directamente y con sus propios medios o recursos. Así entendida, la tercerización u outsourcing constituye una herramienta de gestión que facilita a las empresas o instituciones centrar sus esfuerzos en sus actividades distintivas, es decir, en aquellas que conforman su core businness, evitando el desperdicio de recursos y trabajo en aquellas actividades que, siendo necesarias para el producto o servicio que se ofrece, no las distinguen de manera especial [Schneider, Ben: Outsourcing: la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios, Bogotá, Norma, 2004, p. 47]. (resaltado agregado).
Sexto: Sobre la desnaturalización de la tercerización
Los cuatro requisitos que la ley exige para considerar válido un contrato de tercerización lo constituyen: 1) que la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo. 2) que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales. 3) que sean responsables por los resultados de sus actividades; y, 4) que sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación.
Séptimo: Ahora bien, a fin de determinar si un contrato de tercerización ha sido desnaturalizado se debe tener en cuenta el principio de Primacía de la Realidad, el cual constituye uno de los instrumentos de mayor relevancia en el Derecho de Trabajo, por cuanto permite al Juez establecer la verdadera naturaleza de una relación contractual, privilegiando lo que sucede en los hechos, sobre lo que puedan contener los documentos[1], principio que ha sido positivisado en el artículo 4° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.
Octavo: Solución al caso concreto
El actor sostiene en su demanda que se ha desnaturalizado el contrato de tercerización celebrado entre la codemandada Telefónica del Perú S.A.A, (en adelante “empresa principal”) con la codemandada Instalación de tendidos Telefónicos del Perú S.A. – ITETE PERU (en adelante “empresa tercerizadora”) para que brinde el servicio de ejecución de obras, instalación y mantenimiento de las actividades correspondientes a las especialidades de diseño, registros, permisos, obra civil, Líneas y Cables, por cuanto la Autoridad Administrativa de Trabajo, en la Orden de Inspección N° 2434 – 2011, que corre en fojas veinticinco a cuarenta y cuatro, constató que Telefónica del Perú S.A.A. suministra materiales de trabajo a ITETE PERÚ S.A.,. Asimismo, la empresa tercerizadora no tiene pluralidad de clientes, siendo la codemandada el único cliente, y el poder de dirección lo ejerce Telefónica del Perú S.A.A., pues, de la visita inspectiva se acredita que la empresa en mención supervisa las labores de los trabajadores de ITETE Perú S.A.
Noveno: De acuerdo a lo expuesto, y atendiendo a los argumentos vertidos en el recurso de casación, corresponde analizar si los requisitos del contrato de tercerización han sido observados o por el contrario se encuentra desnaturalizado, teniendo en cuenta los fundamentos que sostienen ambas partes, los medios probatorios actuados en el proceso y las normas pertinentes, para analizar el caso de autos (Ley N° 29245, Decreto Supremo N° 006-2008-TR y Ley N° 28806).
Décimo: Es de advertir que de la cláusula primera del contrato denominado “Locación de Servicios” Actividad Asociada a la Planta Exterior y Bucle de Cliente (2006 -2009) Planta Exterior – Proceso N° 0 6-019736-PE, el mismo que corre en fojas ciento treinta y dos a ciento cuarenta y siete, se estableció que la codemandada ITETE PERÚ S.A., proveerá los siguientes servicios: “(…) Diseño, Registro, Permisos, Obra Civil, Líneas y Cables, Atención al Cliente, TUP y CATV. Estas actividades se realizarán a favor de telefónica, cualquiera sea su modalidad de gestión, magnitud y ámbito territorial, dentro del territorio nacional, de acuerdo a los términos pactados en el presente contrato”. Para la ejecución de contrato se estableció en el literal j) de la cláusula séptima que: Son obligaciones de la Empresa Colaborado (…) “Realizar las gestiones necesarias para la obtención de todos los permisos, licencias, autorizaciones, licencias de construcción, conformidades de obra y cualquier otra licencia o autorización necesaria ante las autoridades administrativas respectivas, tales como municipales, ministerios u otros, necesarios para la ejecución del servicio”.
Asimismo, del contrato BUCLE DE CLIENTE 2010 – 2012 – PROCESO SAC N° 09 -066767, que corre en fojas ciento cuarenta y ocho a doscientos treinta y ocho, se estableció como condiciones generales de contratación V.7 (fojas ciento cincuenta y cinco a ciento cincuenta y ocho a) que las actividades que engloban la contratación están referidas: a) atención al cliente, b) sector integral y mantenimiento por acceso, iii) creación y mantenimiento de televisión, d) diseño de televisión, e) diseño de RED, f) permisos y trámites administrativos, g) líneas cables, h) obra civil e i) nuevos servicios. Para la ejecución del contrato citado se estableció en la cláusula V: “La Empresa Colaboradora ejecutará por su cuenta, costo y riesgo, bajo su total responsabilidad, jurídica y empresarial, los trabajos, obras y/o servicios objeto de contrato, y cumplirá todas las obligaciones impuestas por la legislación vigente (…). La EMPRESA COLABORADORA ejecutará por si misma los trabajados objeto del contrato y, en consecuencia, no podrá ceder; ni subcontratar a un tercero todo o parte de las obligaciones sin previa y expresa autorización escrita, caso por caso, de TELEFÓNICA”. (resaltado agregado).
De lo anotado, se corrobora que la empresa tercerizadora para cumplir con el primer requisito establecido por la ley, asume en el contrato que los servicios contratados son de su cuenta y riesgo, teniendo en cuenta las responsabilidades que pudiera tener sobre los servicios.
Décimo Primero: Ahora bien, el demandante alega que la empresa principal suministra materiales de trabajo a ITETE PERÚ S.A. conforme se desprende del Acta de Infracción N° 2434 – 2011 del veintisie te de setiembre de dos mil once (fojas doscientos ochenta y cinco) y cuya visita de inspección se ha realizado en las instalaciones de la empresa Telefónica del Perú, donde el inspector verificó que “la provisión de materiales necesarios para la prestación de los servicios a la empresa principal no es realizado por la empresa tercerizadora, siendo la propia empresa principal la que proporciona a la empresa tercerizadora los insumos para la prestación de los servicios contratados por ella misma, al efectuar la compra de los artículos detallados en el anexo N° 7 con facturas a nombre de la empresa principal, Telefónica del Perú S.A.A y que pueden ser adquiridos fácilmente por personas naturales, jurídicas y a precio de mercado en cualquier establecimiento del rubro de la ciudad y posteriormente mediante guía de remisión los artículos son trasladados a los almacenes de Instalación de Tendidos Telefónicos del Perú S.A. empresa tercerizadora para su posterior uso en la prestación de los servicios a la empresa principal, lo cual determina la ausencia de autonomía empresarial por parte de la empresa tercerizadora, puesto que no cuenta con sus propios materiales(…)”. (resaltado agregado).
En referencia a la característica: “Que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales”, la codemandada ITETE PERÚ S.A. a fin de acreditar que cuenta con recursos, ha presentado como medios probatorios: el contrato de arrendamiento financiero que le otorga BBVA Banco Continental del veintiuno de setiembre de dos mil doce (fojas cuatrocientos sesenta y cinco a cuatrocientos noventa y seis), las facturas y orden de compras compra de productos de algunos meses de los años dos mil doce y dos mil trece; los formularios de asignación de herramientas útiles y ventas de dos mil doce y trece, así como los contratos de arrendamientos de inmuebles del año dos mil trece.
De lo mencionado, se verifica que la codemandada ITETE PERÚ S.A., no cuenta con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales, pues si bien presenta documentación de los años dos mil doce y dos mil trece; sin embargo, no ha acreditado los períodos anteriores, por lo que se entiende que la codemandada TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. le suministraba materiales de trabajo para ejecutar el servicio, conforme ha sido constatado por el inspector de trabajo.
Además, en autos no se ha probado que los materiales otorgados por Telefónica a la empresa tercerizadora hayan sido producto de especificaciones técnicas particulares, y distintas a los materiales que como empresa tercerizadora debería tener para cumplir la actividad que venía realizando la empresa principal y que le fue trasladada a la codemandada ITETE PERÚ S.A. Entonces, si Telefónica del Perú entrega los materiales indispensables para que la empresa tercerizadora ejecute el servicio, y realiza las inspecciones y evaluaciones de los servicios de la empresa tercerizadora, luego no se explica por qué en el mencionado contrato esta empresa asume por cuenta, costo y riesgo, bajo su total responsabilidad la ejecución de los servicios descritos en el contrato (cláusula séptima).
Décimo Segundo: Respecto a la característica principal para considerar válido un contrato de tercerización: “Sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”; se advierte en fojas doscientos cincuenta y seis a doscientos setenta y cinco, las constancias de instalación del servicio integrado, de las mismas que se advierte que tienen el logo de la empresa TELEFONICA DEL PERÚ S.A.A. y cuentan con una serie correlativa, evidenciándose que los formatos eran llenados con la finalidad de acreditar el servicio prestado ante la empresa usuaria; en consecuencia, se acredita la relación de subordinación entre la codemandada TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A. A. y el demandante.
Décimo Tercero: En referencia a las características secundarias, respecto a “Pluralidad de clientes”, se advierte que si bien es cierto la codemandada ÍTETE DEL PERÚ S.A. presentó el contrato de locación de servicios suscrito con la empresa ZTE CORPORATION PERÚ; sin embargo, esta data del año dos mil trece; en consecuencia, se concluye que la codemandada no tiene pluralidad de clientes. Estando a lo antes glosado queda acreditado que ha existido desnaturalización en el contrato de tercerización suscritos por las codemandadas, por lo que debe reconocerse la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado entre el demandante y la empresa telefónica del Perú S.A.A. en aplicación del Principio de Primacía de la Realidad.
[Continúa …]
[1] PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los Principios del derecho del trabajo”. Buenos Aires: Ediciones De Palma, 1978, p. 243.
