El doctor César Nakazaki Servigón, penalista de nota y disertador de fuste, ha compartido el texto de la ponencia que presentara en el II Pleno Jurisdiccional Supremo Extraordinario en materia penal y procesal penal, llevado a cabo el pasado 21 de enero de 2016. Aquí el texto para su difusión, cuyo título es Reflexiones sobre la represión penal de la violencia contra la Policía Nacional y el proceso inmediato.
1. Control de proporcionalidad de la pena abstracta del tipo penal de violencia contra la autoridad
Para que la pena abstracta sea proporcional debe estar determinada en función de la gravedad del hecho, esto es, la importancia del bien jurídico lesionado y la intensidad de la afectación. El artículo 1 de la Constitución recoge los bienes más importantes: persona, sociedad, estado, humanidad. La pena máxima debe corresponder a los delitos contra las personas. La pena del asesinato o de los delitos contra la humanidad debe ser la más grave.
La agresión por violencia o amenaza al policía puede generar los siguientes resultados:
1º. Muerte
2º. Lesiones graves
3º. Lesiones simples
4º. Faltas contra la salud
5º. Coacción
El asesinato del policía: pena de 25 a 30 años (artículo 108-A). Lesiones graves contra el policía: pena de 6 a 12 años (artículo 121, segundo párrafo). Homicidio preterintencional del Policía: pena de 15 a 20 años (artículo 121, tercer párrafo).
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La violencia contra el policía seguida de muerte tiene una pena abstracta de 12 a 15 años (artículo 367, tercer párrafo). Está justificada por la pena del asesinato (25 a 30) o del homicidio preterintencional del policía (15 a 20).
La violencia contra el policía seguida de lesiones graves tiene una pena abstracta de 8 a 12 años (artículo 367, segundo párrafo). Está justificada por la pena de lesiones graves contra el policía (6 a 12).
El máximo de pena abstracta entre lesiones graves y violencia a la autoridad seguida de lesiones de graves actualmente es el mismo, lo que produce un problema de proporcionalidad. Antes de las modificaciones a la legislación penal se respetaba la proporcionalidad que sí se observa en el caso de muerte de policías.
Las lesiones graves a policías tenían una pena de 5 a 12 años, y la violencia contra el policía seguida de lesiones graves una pena de 4 a 7 años.
El problema mayor se presenta con la pena abstracta de la violencia contra el Policía que produce lesiones simples, faltas, o no genera lesión; la pena abstracta es de 8 a 12 años, mientras que las lesiones simples tiene una pena no mayor de 2 años, articulo 122; y la coacción no mayor de 2 años, articulo 151.
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La violencia contra el policía por coacción, o que produce lesiones simples o faltas, como figura agravada, se incorporó a la legislación en el año 2006, con la pena de 4 a 7 años (Ley 28878 del 17 de agosto del 2006), luego se aumentó de 6 a 12 años (Decreto Legislativo 982 del 22 de julio del 2007), y ahora es de 8 a 12 años (Ley 30054 del 30 de junio del 2013).
No es proporcional que la violencia al policía que no produzca lesiones graves tenga el mismo marco de pena abstracta que la que si lo produce.
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Hay necesidad de modificar la pena de este tipo alternativo de violencia Policial agravada, disminuyéndola; asimismo incorporando el tipo penal agravado de lesiones simples a Policías, como se ha hecho con las lesiones graves del artículo 121, a fin de poder imponer penas superiores a los 2 años, el máximo actual de las lesiones simples, respetando el principio de proporcionalidad, por ejemplo 4 a 7.
Mientras se produce el cambio legislativo, se debe imponer una pena concreta inferior a 8 años, a partir de una interpretación constitucional de la ley penal, a la luz del principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta los siguientes criterios:
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1. La acción del tipo base es la coacción.
2. La violencia o amenaza debe impedir, obstaculizar, perturbar, u obligar la realización del acto Policial.
3. Las lesiones simples merecen una pena máxima de 2 años.
En la legislación comparada la violencia contra la Policía que no genera lesiones graves tiene marcos de pena menores al que existe en la legislación penal peruana.
Guatemala: 1 a 3 años
El Salvador: 1 a 3 años
Chile: 1 y medio a 3 años
México: 1 a 2 años
Argentina: no mayor de 1 año
Colombia: 4 a 8 años
España: 6 meses a 3 años
2. El ejercicio legítimo de la función policial y el proceso inmediato por flagrante delito de violencia policial
La sanción penal por violencia contra la Policía exige la verificación que el acto policial sea legítimo, es decir, se haya realizado o intentado realizar de forma reglamentaria.
El acto policial legítimo es un hecho constitutivo del delito de violencia contra la policía y por tanto debe ser probado.
La procedencia del proceso inmediato exige que la fiscalía esté en condiciones de demostrar que el imputado ha realizado una acción violenta frente a un acto Policial legítimo o reglamentario.
En la audiencia única de incoación del proceso inmediato el juez debe verificar que la Fiscalía cuenta con actos de investigación suficientes para formular una acusación, por tanto para establecer un acto Policial legítimo.
Hay que diferenciar delito descubierto y delito probado.
Los supuestos de flagrancia son casos de descubrimiento del delito, el conocimiento que se ha cometido; no necesariamente permiten alcanzar la evidencia delictiva.
La flagrancia no evidencia a los hechos impeditivos, casos de faz negativa del delito; causas de justificación, causas de exclusión de la culpabilidad, causa de exculpación; tampoco la flagrancia permite probar las circunstancias atenuantes de la pena, por ejemplo las eximentes incompletas del artículo 21 del Código penal.
En un caso de violencia contra la Policía es indispensable examinar la concurrencia de la causa de justificación derecho de resistencia frente al acto arbitrario. El deber de obediencia a la autoridad desaparece ante un acto Policial ilegitimo o arbitrario. Artículo 2 inciso 23 de la Constitución.
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El proceso inmediato tiene como principal presupuesto a la evidencia delictiva, que puede alcanzarse en los supuestos de flagrancia del delito de violencia a la autoridad, salvo que existan elementos de prueba de la causa de justificación derecho de resistencia legal, si se prefiere, legítima defensa, e incluso una legítima defensa imperfecta, que pueden llevar según su nivel desde que el fiscal no formalice investigación preparatoria, que el juez estime una excepción de improcedencia de acción, o que por necesidad de prueba de la defensa, complejidad probatoria, deba seguirse el caso en la del proceso común.
3. El proceso inmediato por flagrante delito de violencia policial y necesidad de verificar imputabilidad o capacidad de culpabilidad
Las circunstancias del caso de violencia contra la Policía, más aun por la dinámica del proceso inmediato, exigen que el juez verifique la capacidad de culpabilidad o imputabilidad cuando hay información que lo justifica.
Si se informa que el imputado, por ejemplo, sufre de trastorno bipolar, es indispensable verificar si al reaccionar con violencia ante el acto Policial se encontraba en fase hipomaniaca o maniaca, porque en estas puede perder la capacidad de actuar conforme a la comprensión de la realidad, o perder la conciencia.
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El reciente caso del joven que agredió a un Policía, se informó que sufre trastorno de personalidad limítrofe o borderline; la persona sufre una importante afectación del control de impulsos que puede llevar a una inimputabilidad del artículo 20 inciso 1 o responsabilidad restringida del artículo 21 del Código penal.
La necesidad de prueba de una enfermedad mental puede llevar a que no sea procedente utilizar el proceso inmediato.
Los cuadros de ira, tan frecuentes en el empleo de la violencia, según su intensidad y circunstancias personales del imputado, pueden expresar trastornos de personalidad que incidan en la responsabilidad penal.
La gravedad de las penas, la dinámica del proceso inmediato, su incidencia sobre la defensa, reclama estricto control sobre la capacidad de culpabilidad.
4. El proceso inmediato y la garantía de defensa eficaz
En horas o días una persona puede ser acusada, juzgada y sentenciada. Tal velocidad procesal exige:
- que la persona cuente con defensor desde su detención o inicio de diligencias preliminares.
- que el abogado realice una defensa eficaz.
- que el juez analice las necesidades de defensa, principalmente probatorias, que presente el abogado para oponerse al proceso inmediato.
- que en el supuesto que se mantenga el criterio que el juez no es garante de la defensa eficaz, sino el defendido que lo nombra o acepta, se asimile la oposición del defensor al proceso inmediato, como la aprobación con la conformidad con la acusación de su patrocinado.
5. El proceso inmediato en el caso del delito de omisión a la asistencia familiar
En los procesos penales por delito de omisión a la asistencia familiar, de forma sistémica, se desconoce que los tipos penal de omisión propia tienen el elemento capacidad individual de acción.
El autor tiene la capacidad material o jurídica de cumplir el deber legal de actuar, en este caso, capacidad económica para cumplir con la obligación alimentaria.
En el proceso civil por la función de tutela al alimentista se aplica, en un número importante de casos, la regla del artículo 481 del Código civil, la no necesidad de investigar rigurosamente la capacidad económica del alimentante.
La regla de la certeza, se reemplaza por la probabilidad, en el proceso civil se condena sobre la probable capacidad económica del alimentante.
Sin embargo en el proceso penal la presunción de inocencia impide aplicar tal regla, de allí que no basta con incorporar la sentencia de alimentos y la liquidación de pensión de alimentos, se necesita probar la capacidad individual de acción.
En la práctica, los Fiscales no prueban la capacidad económica del imputado, y lo que es más grave, los jueces impiden a la defensa hacerlo, llegando a sostener que en el proceso penal no se podría probar porque configuraría una violación de la prohibición constitucional del avocamiento indebido.
Este error sistémico puede profundizarse en el proceso inmediato, multiplicando condenas que violan las garantías de legalidad penal y presunción de inocencia.
