Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Derechos reales, del reconocido civilista Aníbal Torres Vásquez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.
Cómo citar: Torres Vásquez, Aníbal. Derechos reales. Tomo II, Instituto pacífico, 2021, pp. 966-981.
Sumario: 1. Servidumbre real y personal, 2. Positivas y negativas, 3. Continuas y discontinuas, 4. Forzosas y voluntarias, 5. Aparentes y no aparentes.
- Lea también: Servidumbre de paso: concepto, origen, requisitos, diferencias con el usufructo
- Lea también: Derechos reales: características de la servidumbre
Clasificación
1. Servidumbre real y personal
Esta clasificación no es adoptada por nuestro Código.
La servidumbre real, llamada también predial, requiere para su constitución de dos predios: el sirviente y el dominante, los que deben ser de propietarios distintos. La ventaja que brinda el predio sirviente debe recaer en beneficio del predio dominante y no de su dueño, de manera que el hecho que cambie el titular del predio dominante o del predio sirviente no afecta para nada a la servidumbre, esta sigue existiendo independientemente de quienes sean los dueños de los predios. Se trata del vínculo entre dos predios, lógicamente, ello implica que la relación jurídica es entre el dueño del predio dominante y el del predio sirviente.
El gravamen real del predio sirviente es en beneficio real del predio dominante, sin importar quienes son los dueños de ambos predios. El art. 686 del Code Napoléon dispone que es lícito a los propietarios establecer sobre sus fincas o en favor de las mismas, las servidumbres que tengan por conveniente siempre que el gravamen no se imponga a la persona ni en favor de ella, sino solamente en una finca con relación a otra y con tal de que estas cargas no contengan nada contrario al orden público.
La servidumbre es inherente al predio dominante y al predio sirviente, lo que determina la imposibilidad de que la servidumbre sea objeto de actos jurídicos independientes del predio que lo sufre o del predio beneficiado. La inherencia de la servidumbre comprende tanto el derecho del titular del predio dominante como el gravamen del titular del predio sirviente.
La inherencia permite que la servidumbre, considerada activa o pasiva mente, se transmita a los sucesores universales o particulares conjuntamente con el dominio de cualquiera de los dos predios, aunque su existencia no haya sido mencionada en el acto jurídico de transferencia. Operada la transmisión del predio, la servidumbre no se extingue sino continúa adherida a él.
En cambio, la servidumbre personal requiere también la presencia de dos predios, pero a diferencia de la servidumbre real, el beneficio que brinda el predio sirviente no recae directamente sobre el predio dominante sino sobre la persona de su titular. Por ejemplo, en razón de su actividad agrícola el titular del predio necesita contar con una servidumbre de paso con el predio de su vecino, caso en el que es el vecino y no su predio el soporta el gravamen y el beneficiado no es el predio dominante en sí, sino su dueño.
El titular de la servidumbre sea real o personal lo es siempre una o más personas naturales o jurídicas. En la real lo es quien sea dueño del predio dominante en cada momento. Como dice ALBALADEJO[1],
la servidumbre predial (real) y la personal se diferencia, pues, no en que no sea titular de ambas una persona, sino en que estas se establecen directamente en favor de una persona, y aquéllas, que persiguen-para conseguirla- en favor de quien en cada momento sea dueño de este.
El art. 2165 del Código Civil y Comercial argentino establece una clara diferenciación entre servidumbres reales y personales. Esta norma dispone:
Art. 2165. Servidumbre real y personal
Servidumbre personal es la constituida en favor de persona determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se constituye a favor de una persona humana se presume vitalicia, si del título no resulta una duración menor.
Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se presume perpetua excepto pacto en contrario. La carga de la servidumbre real debe asegurar una ventaja real a la heredad dominante y la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen. La servidumbre real considerada activa y pasivamente es inherente al fundo dominante y al fundo sirviente. Sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno.
En caso de duda, la servidumbre se presume personal.
Precisa esta norma que la servidumbre real es inherente al inmueble dominante, en cambio, la personal no es inherente al inmueble. La real se presume perpetua y la personal es temporal. La real asegura una ventaja real al fundo dominante y la personal establece una ventaja en favor de personas determinada. En la servidumbre real no es necesario que los fundos se toquen, mientras asegure una ventaja al fundo dominante que no puede ser de contigüedad.
2. Positivas y negativas
El art. 1035 establece expresamente que a un predio:
puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de este el ejercicio de algunos de sus derechos[2]
De esta disposición se deduce que las servidumbres pueden ser positivas o negativas.
La servidumbre positiva, llamada también afirmativa, permite al titular del predio dominante a realizar ciertos actos de uso del predio sirviente, sin que el dueño de este lo pueda impedir (obligación de dejar hacer), por ejemplo, la servidumbre de paso por dicho predio, extraer agua de él, abrir huecos en la pared del vecino, servidumbre de elevación, de acueducto, o puede producir, en su propio predio, ruidos, humo, calor que penetre en el predio sirviente.
El poder del titular de la servidumbre (el propietario del predio dominante) se realiza mediante actos positivos (un facere o un habere) en el predio sirviente, mientras el titular de este tiene el deber de no impedir la realización de dichos actos positivos, sino de tolerarlos. El dueño del predio sirviente deber de soportar que el dueño del dominante haga alguna cosa, que tendría el derecho de impedir si no existiera la servidumbre.
En cambio, la servidumbre negativa impide al dueño del predio sirviente hacer algo que podría hacer si no existiera la servidumbre, por ejemplo, no construir más allá de cierta altura, porque el propietario del predio vecino tiene la servidumbre de vista al mar, que la construcción le quitaría, la servidumbre de vista, la de luz.
El objeto de la servidumbre pasiva es un non faciendo. El propietario del predio sirviente ve menoscabado su dominio útil en cuanto está privado de hacer algo que, si no fuera por la servidumbre, podría hacer. No se pueden, dice Wolff[3], realizar determinados actos sobre el predio sirviente. El propietario de este tiene que omitir algo que le sería lícito en virtud de su propiedad:
«a este grupo pertenecen, por ejemplo, las servidumbres de vistas, prohibiciones de edificar, prohibiciones de ejercer un oficio ruidoso, o de la venta de líquidos al copeo, que pesan sobre la finca sirviente»
Pero no las prohibiciones de negocios jurídicos (enajenar, dividir).
Sobre esta clasificación escribe LAFAILLE[4]:
Existen desde luego, gravámenes que facultan al titular del fundo dominante para realizar actos positivos, y a este género corresponden la mayor parte de los casos (transitar, extraer piedra, tierra o agua, tener vistas, etc.). Más raros son los que se reducen a imponer una privación específica, independiente de la pasividad característica impuesta al ducto del inmueble afectado, así las de no elevar las construcciones arriba de cierto nivel: o de no edificar absolutamente; o de no plantar en ninguna forma; o bien de no hacerlo con referencia a cierta clase de árboles.
3. Continuas y discontinuas
La servidumbre continua se ejerce sin solución de continuidad y sin necesidad de la intervención de persona alguna, por ejemplo, la servidumbre de acueducto, la de luz. La servidumbre discontinua solo se produce cuando la media la intervención del titular sirviente o dominante, v. gr., la servidumbre de sacar agua, servidumbre de paso, abrevar el ganado.
El Código no las regula. ORTOLÁN[5] expresa:
«mi viga que se apoya en vuestra pared, mi canal que desagua en vuestro terreno y mi ventana que domina vuestro patio, siempre son permanentes: mientras que los derechos de pasaje, de sacar agua o de pastar, solo se ejercen por el hecho del hombre y por consiguiente por intervalos discontinuos».
El Código de Bello (art. 822 del Código chileno; art. 881 del colombiano) establece:
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.
La servidumbre continua consiste en la posibilidad que existe para que se pueda ejercer continuamente, prescindiendo de la intervención de un hecho actual del titular del predio dominante, como, por ejemplo, la servidumbre de vista. Para su ejercicio no se necesita de un hecho actual del hombre[6].
VÉLEZ SARSFIELD, en su nota al art. 2975 del derogado Código Civil argentino[7], expresa:
De la definición del artículo, resulta que el carácter de servidumbre continua consiste, no en el ejercicio continuo, en un hecho continuo del ejercicio de la servidumbre, sino en la posibilidad que hubiere para que la servidumbre se ejerza continuamente y por sí misma; mientras que la servidumbre discontinua es la que no se ejerce, sino por el hecho del hombre. Una servidumbre de paso, o de tomar agua de la fuente ajena es discontinua, pues que su ejercicio no dura sino mientras el hombre pasa o saca agua.
Seguidamente, VÉLEZ señala un ejemplo ilustrativo siguiente:
[U]na servidumbre de acueducto es una servidumbre continua, pues que no es por el hecho perseverante del hombre, por una serie de actos del hombre, sino por sí mismas y por la naturaleza de las cosas, que el derecho se ejerce y funciona. El agua corre por el acueducto mientras que los dos propietarios están ausentes del lugar, dese que en ti y sin necesidad de un hecho continuo del hombre hay posibilidad de un hecho continuo Conserva este carácter, aunque el agua no pueda correr, hasta que la mano del hombre haya quitado un obstáculo que se opone. Así, cuando el agua de un canal artificial no puede correr del fundo A sobre el fundo B, sino a condición de levantar una compuerta. entonces es necesario cierto hecho del hombre para el ejercicio del derecho; más este hecho no es del que habla el artículo. Cuando después de haber abierto el paso al agua, la servidumbre funciona y se ejerce sin ningún hecho «actual», el hecho del hombre que abrió la compuerta no constituye el ejercicio de la servidumbre, pues que el agua seguirá corriendo de un predio a otro, aunque ningún hombre aparezca en el lugar.
VELASQUEZ[8], sobre la base de este ejemplo de Vélez, dice:
Un acueducto no requiere de la presencia diaria del propietario beneficiado con él. De hecho, funciona sin intervención de nadie. No necesita las pisadas diarias para sobrevivir.
Por definición, las servidumbres negativas son siempre continuas, mientras no todas las servidumbres continuas son negativas, distinguiéndose a tal propósito, entre las servidumbres para las cuales es necesario un hecho inicial del hombre como las servidumbres de abrevadero, de tránsito (servidumbres positivas) y las servidumbres para las cuales no es necesaria alguna actividad, como las servidumbres de vista, de luz (servidumbres negativas).
Servidumbres discontinuas son las que suponen una actividad de la persona para ser ejercidas como la servidumbre de paso, la de sacar agua de un pozo a través de un predio. Estas son discontinuas porque necesitan de la actividad de la persona. Para su ejercicio se necesita de un hecho actual del hombre.
4. Forzosas y voluntarias
Ya hicimos referencia a esta clasificación al tratar de los modos de constitución de las servidumbres.
El principio es que nadie puede imponer a otro una servidumbre, puesto que a nadie se le puede privar de su propiedad ni imponer cargas o gravámenes, salvo que la ley disponga expresamente la necesidad de hacerlo, esto es lo que se denomina servidumbres forzosas. Se diferencian de las voluntarias en que la constitución de estas depende la libre voluntad de las partes; se puede constituir mediante contrato o testamento.
La servidumbre forzosa es impuesta por ley. Pongamos dos ejemplos: la servidumbre de aguas y las servidumbres para los fines de generación de energía eléctrica.
1. Servidumbre de agua. Se regula por la Ley 29338, Ley de Recursos Hídricos y su reglamento aprobado por D. S. 001-2013-AG.
Por la servidumbre de agua, el titular de un predio, denominado sirviente, queda obligado a permitir el paso del agua por dicho predio a fin que otra persona natural o jurídica pueda ejercer un derecho de uso de agua (art. 93.1 del reglamento).
El art. 65 de la ley dispone que la servidumbre de agua puede ser:
a. Natural: Obliga al titular de un predio a permitir el paso del agua que discurre en forma natural. Tiene duración indefinida.
b. Voluntaria: Se constituye por acuerdo con el propietario del predio sirviente para hacer efectivo el derecho de uso de agua pudiendo pactarse a título gratuito u oneroso. Tiene la duración que hayan acordado las partes.
c. Forzosa: Se constituye mediante resolución de la Autoridad Nacional. Tiene una duración igual al plazo previsto por el derecho de uso de agua.
Se precisa en el reglamento que la constitución de la servidumbre, que es previa al otorgamiento del derecho de uso de agua, está sujeta a los plazos y formalidades establecidas en la Ley y el Reglamento (art. 93.2). Las servidumbres son inseparables de los predios, solo pueden transmitirse con ellos y subsisten, cualquiera que sea su propietario (art. 93.3). Los beneficiarios de una servidumbre están obligados a las acciones necesarias para el mantenimiento de la misma (art. 93.4). A la servidumbre de agua le es inherente la de paso, debiendo la Autoridad Administrativa del Agua señalar, en cada caso, las características de los caminos respectivos. Los cauces artificiales de las aguas dispondrán de los caminos que fueran indispensables para la operación, mantenimiento y vigilancia (art. 94).
La servidumbre de agua natural obliga al titular de un predio de propiedad privada a permitir el paso del agua que, sin haber mediado obras o artificio alguno, fluyen naturalmente de terrenos superiores, así como los materiales que aquellas arrastran en su curso. Los propietarios de los predios referidos en el numeral precedente podrán efectuar trabajos que modifiquen el curso de las aguas, siempre que no se cause perjuicio a terceros (art. 95).
La servidumbre de agua voluntaria se constituye por mutuo acuerdo entre las partes, quienes, para efectos de obtener un determinado derecho de uso de agua, deberán presentar dicho acuerdo. Está sujeta al plazo y demás condiciones que estas hayan fijado en el título correspondiente (art. 96).
Conforme al art. 97 del Reglamento, durante el procedimiento de otorga miento de derechos de uso de agua, a solicitud de parte, la Autoridad Administrativa del Agua, podrá imponer servidumbre de agua forzosa. La servidumbre de agua forzosa se impondrá a falta de acuerdo entre las partes, siempre y cuando sea indispensable la afectación del predio sirviente para la conducción del recurso desde la fuente de agua, hasta el lugar al que se destina el uso del agua o para la operación, mantenimiento y vigilancia de la infraestructura hidráulica. Es gratuita cuando atraviesa bienes estatales de libre disposición, sin compensación alguna. La Autoridad Administrativa del Agua, al declarar la imposición de servidumbre forzosa, establecerá la compensación por el uso del bien gravado y, de ser el caso, la indemnización por el perjuicio que ella cause, que será propuesta por el organismo de tasaciones que determine la Autoridad Nacional del Agua.
Las servidumbres forzosas, por el contrario, se imponen por la Autoridad Nacional del Agua, cuando falte el acuerdo entre las partes involucradas, y siempre que:
«sea indispensable la afectación del predio sirviente para la conducción del recurso desde la fuente del agua, hasta el lugar al que se destina el uso del agua, o para la operación, mantenimiento y vigilancia de la infraestructura hidráulica» (art. 97.2).
2. Servidumbre para servicios de generación eléctrica. Está regulada por el D. Ley N.° 25844, Ley de concesiones eléctricas, publicada el 19.11.1992.
Conforme al art. 110, las servidumbres para la ocupación de bienes públicos y privados se constituirán únicamente con arreglo a las disposiciones de la Ley.
Las servidumbres podrán ser:
a. de acueductos, embalses y de obras hidroeléctricas;
b. de electroductos para establecer subestaciones de transformación, líneas de transmisión y distribución;
c. de Ocupación de bienes de propiedad particular, indispensables para la instalación de subestaciones de distribución para Servicio Público de Electricidad y para el desarrollo de la actividad de generación con Recursos Energéticos Renovables.
d. de sistemas de telecomunicaciones;
e. de paso para construir vías de acceso; y,
f. de tránsito para custodia, conservación y reparación de las obras e instalaciones.
El art. 111 dispone que atribución del Ministerio de Energía y Minas imponer con carácter forzoso el establecimiento de las servidumbres, así como modificarlas. El Ministerio debe oír al titular del predio sirviente, siguiendo el procedimiento administrativo que establezca el Reglamento. Al imponerse o modificarse la servidumbre, se señalarán las medidas que deberán adoptarse para evitar los peligros e inconvenientes de las instalaciones que ella comprenda.
El art. 112 prescribe que el derecho de establecer una servidumbre obliga a indemnizar el perjuicio que ella cause y a pagar por el uso del bien gravado. La indemnización será fijada por acuerdo de partes; en caso contrario la fija el Ministerio de Energía y Minas. El titular de la servidumbre estará obligado a construir y conservar lo que fuere necesario para que los predios sirvientes no sufran daño ni perjuicio por causa de la servidumbre. Además, tendrá derecho de acceso al área necesaria de dicho predio con fines de vigilancia y conservación de las instalaciones que haya motivado las servidumbres, debiendo proceder con la precaución del caso para evitar daños y perjuicios, quedando sujetas a la responsabilidad civil.
Según el art. 113, la constituida la servidumbre para los fines de generación de energía eléctrica, las obras e instalaciones requeridas para el aprovecha miento de las aguas, solo podrán ser afectadas por servidumbre para actividades distintas a las que están destinadas si se comprueba plenamente que la nueva servidumbre no perjudicará los fines del servicio. Serán de cargo del titular de la nueva servidumbre los gastos que haya que realizar para hacerla posible y las compensaciones correspondientes al dueño del acueducto por el uso del mismo.
Establece el art. 114 que las servidumbres de electroducto y de instalaciones de telecomunicaciones, se otorgarán desde la etapa del proyecto y comprenden el derecho del concesionario de tender líneas por medio de postes, torres o por ductos subterráneos en propiedades del Estado, municipales o de terceros, así como a ocupar los terrenos que sean necesarios para instalar subestaciones de transformación y obras civiles conexas. En las zonas urbanas, la servidumbre de electroducto no podrá imponerse sobre edificios, patios y jardines, salvo las excepciones que se establezcan en el Código Nacional de Electricidad.
Señala el art. 115 que la constitución de la servidumbre de electroducto no impide al propietario del predio sirviente que pueda cercarlo o edificar en él, siempre que las construcciones no se efectúen debajo de la línea de alta tensión y su zona de influencia y deje el medio expedito para atender a la conservación y reparación del electroducto, respetando las distancias mínimas de seguridad establecidas por el Código Nacional de Electricidad.
Por mandato del art. 116, el Ministerio de Energía y Minas podrá imponer en favor de los concesionarios y a solicitud de estos, servidumbre de ocupación temporal de los terrenos públicos o privados, destinadas a almacenes, depósitos de materiales, colocación de postería o cualquier otro servicio que sea necesario para construcción de las obras. Las servidumbres de ocupación temporal dan derecho al propietario del predio sirviente a percibir el pago de las indemnizaciones y compensaciones que establecen la Ley y su Reglamento, durante el tiempo necesario para la ejecución de las obras.
Las servidumbres de cable carril, de vías de acceso y de instalaciones de telecomunicaciones para los fines del servicio, se constituirán con arreglo a las disposiciones contenidas en la ley.
El art. 118 señala que una vez consentida o ejecutoriada la resolución administrativa que establece o modifica la servidumbre, el concesionario debe abonar directamente o consignar judicialmente, a favor del propietario del pre dio sirviente, el monto de la valorización respectiva, antes de la iniciación de las obras e instalaciones. La contradicción judicial a la valorización administrativa deberá interponerse dentro de los treinta días siguientes al pago o consignación, y solo dará lugar a percibir el reajuste del monto señalado. Una vez efectuado el pago, el Ministerio de Energía y Minas dará posesión de la parte requerida del predio sirviente al concesionario solicitante, a fin de que cumpla el propósito para el que se constituye la servidumbre. En caso de oposición del propietario o conductor del predio sirviente, el concesionario podrá hacer uso del derecho concedido con el auxilio de la fuerza pública sin perjuicio de iniciar las acciones legales a que hubiese lugar.
Conforme al art. 119, el Ministerio de Energías y Minas, a pedido de parte o de oficio, declarará la extinción de las servidumbres establecidas cuando:
a. Quien solicitó la servidumbre no lleve a cabo las instalaciones u obras respectivas dentro del plazo señalado al imponerse la misma;
b. El propietario conductor del predio sirviente demuestre que la servidumbre permanece sin uso por más de doce meses consecutivos;
c. Sin autorización previa se destine la servidumbre a fin distinto el cual se solicitó; y
d. Se dé término a la finalidad para la cual se constituyó la servidumbre.
Señalemos a continuación algunos casos, importantes a nuestro parecer, del Derecho comparado sobre imposición de servidumbres forzosas:
Código de Guatemala, el art. 760 dispone:
Puede imponerse la servidumbre forzosa de acueducto, para la conducción de aguas destinadas a algún servicio de utilidad pública, previa indemnización. Puede imponerse también servidumbre forzosa de acueducto para objeto de interés privado, previa indemnización, en los casos siguientes:
1.- Establecimiento de aumento de riegos;
2.- Establecimiento de baños y fabricas;
3.- Desecación de lagunas y terrenos pantanosos;
4.- Evasión o salida de aguas procedentes de alumbramientos artificiales, y
5.- Salida de aguas de escorrederas y drenajes.
En los tres primeros casos puede imponerse la servidumbre, no solo para la conducción de las aguas necesarias, sino también para la evasión de las sobrantes.
Código Civil y Comercial argentino, el art. 2166 prescribe:
Nadie puede imponer la constitución de una servidumbre, excepto que la ley provea expresamente la necesidad jurídica de hacerlo, caso en el cual se denomina forzosa.
Son servidumbres forzosas y reales la servidumbre de tránsito a favor de un inmueble sin comunicación suficiente con la vía pública, la de acueducto cuando resulta necesaria para la explotación económica establecida en el inmueble dominante, o para la población. y la de recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulta perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada subterráneamente o en cañerías.
Si el titular del fundo sirviente no conviene la indemnización con el del fundo dominante, o con la autoridad local si está involucrada la población, se la debe fijar judicialmente.
La acción para reclamar una servidumbre forzosa es imprescriptible.
Según estas normas del Derecho comparado, las servidumbres forzosas son excepcionales, pues solamente se dan en los hechos fácticos por ellas señalados. Todas son impuestas por ley, no por el juez, quien solamente interviene cuando el titular del predio sirviente no conviene en la indemnización.
Entre las servidumbres forzosas figuran:
– La servidumbre de tránsito. Consiste en el derecho que posee el propietario de un predio, que no tiene comunicación con la vía pública, de pasar por un predio ajeno. Debe tratarse de una verdadera necesidad para el predio dominante y no de una mera comodidad.
– La servidumbre de acueducto. Se refiere al paso de agua por el pre dio sirviente mediante una canalización; el predio dominante se beneficia con el agua que proviene del predio sirviente.
– La servidumbre de recibir agua. El predio sirviente recibe el agua proveniente del predio dominante.
– La servidumbre de Desecación de lagunas y terrenos pantanosos. Es el paso de las aguas por el predio sirviente como consecuencia de desecación de lagunas y terrenos pantanosos. Será impuesta cuando resulta necesaria para la explotación económica del predio dominante o de la población.
En casos como estos siempre habrá la necesidad de imponer por ley servidumbres forzosas, estén o no reguladas en el Código.
5. Aparentes y no aparentes
Artículo 1040. Sólo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción, mediante la posesión continua durante cinco años con justo título y buena fe o durante diez años sin estos requisitos.
Antecedentes normativos: CC 1852: arts. 1165, 1167; CC 1936: art. 966
Concordancia: CC: arts. 896, 950.
Las servidumbres aparentes se anuncian por signos u obras exteriores dispuestos para su uso y aprovechamiento. Las no aparentes no cuentan con signos visibles que las revelen[9].
Las servidumbres aparentes están continuamente a la vista por signos exteriores u obras civiles permanentes, que dan cuenta de su existencia, como la servidumbre de paso que se hace ostensible mediante el camino trazado a través del predio sirviente.
Ejemplos típicos de las servidumbres aparentes son la servidumbre de acueducto, de deporte, de goteo, de tener plantas a distancia menor de la legal; de paso cundo en el predio sirviente hay una carretera que lo conecte con el predio dominante de tal modo de considerarla de manera inequívoca como destinada para el uso del predio dominante; la servidumbre de vista cuando sea una ventana de perspectiva, etc.
Ejemplos de servidumbres no aparentes son la servidumbre altius non tollendi (impone la obligación de no edificar más allá de cierta altura), non aedificandi (servidumbre de no edificar), de paso cuando falte un sendero de conexión con el predio dominante, etc.
Las servidumbres no aparentes o inaparentes son las que no cuentan con signos visibles que las revelen[10], por ejemplo, la que consiste en no levantar a mayor altura.
Un mismo tipo de servidumbre puede ser en unos casos aparente y en otros no, según que existan las obras civiles que revelen su existencia. La de paso será aparente siempre que hubiera un camino, una trocha, una tranquera que revele su uso y aprovechamiento; la falta de estos elementos determina que la servidumbre sea no aparente. Las servidumbres negativas, por propia naturaleza, son inaparentes, v. gr., la de vista, la de no construir más de cierta altura.
Con la combinación estas dos categorías, LAFAILLE, citando a PLANIOL y Ripert, establece cuatro tipos de servidumbres:
1. Continuas y aparentes: así la de vista por medio de una ventana;
2. Continuas y no aparentes, como la de altius non tollendi[11];
3. Discontinuas y aparentes, por ejemplo, la de paso con camino trazado;
4. Discontinuas y no aparentes, entre ellas la de pastaje.
Los derechos reales, con excepción de la hipoteca, se ejercen por la posesión.
Para efectos de la adquisición de la servidumbre por usucapión hay que tener presente que:
a) Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios. Se discute si la servidumbre negativa puede ser objeto de posesión. BIONDI[12] afirma que sí:
La posesión de servidumbre negativa consiste precisamente en el goce de hecho de una abstención por parte del fundo vecino. Por ejemplo, el titular de una servidumbre de no edificar la ejercita, o sea, la posee, en tanto el gravado no edifique. Se ha admitido también que, a los fines de la conservación de la posesión, basta que el propietario del fundo dominante realice un acto cualquiera de activación dirigido a reafirmar el deber de abstención a cargo del dueño del fundo sirviente.
b) Las servidumbres continuas se ejercen sin un hecho actual del dueño del predio dominante;
c) Las servidumbres aparentes se hacen de conocimiento público mediante signos u obras civiles que relevan su existencia[13].
Luego, solamente las servidumbres aparentes, positivas o negativas y continuas se pueden adquirir por prescripción «mediante la posesión continua durante cinco años con justo título y buena fe o durante diez años sin estos requisitos» (art. 1040). Las servidumbres negativas, discontinuas y no aparentes no pueden adquirirse por usucapión.
Conforme al art. 1040, la servidumbre se adquiere por prescripción larga mediante la posesión continua y pública (aparente) durante diez años, no se re quiere que el usucapiente cuente con justo título ni que sea poseedor de buena fe. En cambio, la prescripción corta de adquisición de la servidumbre requiere de la posesión durante cinco años, y que el usucapiente cuenta con justo título y buena fe. Se asimila la prescripción de la servidumbre a la prescripción para adquirir la propiedad (art. 950).
Se cuestiona que las servidumbres no continuas, no aparentes y negativas sean objeto de posesión, por no ser necesaria la tradición para la constitución de las mismas. ALBALADEJO[14] afirma que si son poseíbles y examina el caso de las negativas que es el más discutible, en los siguientes términos:
Según sabemos, poseer un derecho es tener de hecho el poder que corresponde a aquél. Lo que quiere decir que, en el caso de una servidumbre negativa, la posee el que de hecho se la arroga y la lleva a la práctica (aunque realmente la servidumbre no exista) prohibiendo al dueño del predio sirviente —y observando este la prohibición— lo que podría hacer sin la servidumbre (por ejemplo, edificar a más de cierta altura, o tapando luces o vistas al dominante). Se podría decir que la posesión de esa servidumbre «no se ve» (como la de una cosa, o de otras servidumbres que se manifiestan por actos o signos exteriores), y que el que no se edifique pude también atribuirse a que simplemente no quiere hacerlo el dueño del predio sirviente: pero todo ello no obsta a que verdaderamente, en el caso concreto, la no edificación proceda de que el dueño contiguo se ha atribuido y usa un poder (del que carece) de impedir al otro la construcción. Semejante cosa, en la mente de nuestra ley (con o sin acierto) es posesión de la servidumbre negativa (el poder de hecho que corresponde a esta se lo arroga el dueño dominante cuando prohíbe al sirviente hacer lo que sin la servidumbre le seria licito artículo 538, parte final)[15]. Y que aquélla es posible lo prueba el que se proclame usucapible (art. 538, parte final), en canto que presupuesto de la usucapibilidad es la posibilidad.
Según Albaladejo, si la posesión negativa es poseíble, con mayor razón lo son las no continuas y las no aparentes.
El art. 537 del Código Civil español prescribe que las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por prescripción de veinte años. El Tribunal Supremo español:
aseverando que debe partirse del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años, conforme a los arts. 537 y 538 del Código Civil, teniendo dicha servidumbre carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante y de positiva cuando tales huecos se hallan en pared medianera o propia del dueño del sirviente; en el caso de la servidumbre negativa, el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería licito sin la servidumbre (por ejemplo, requerimiento para no edificar, interdicto de obra nueva para suspender la construcción), mientras que en el supuesto de la positiva el dies a quo del citado plazo lo constituye el día mismo de la apertura de los huecos[16].
El art. 1040 refiere que «solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción», sin excluir a las servidumbres aparentes negativas, por ello consideramos que también estas se pueden adquirir por prescripción adquisitiva.
El justo título es el acto jurídico válido y eficaz o la ley que imponen la carga de la servidumbre al predio sirviente.
La buena fe implica que el titular del predio dominante cree en la legitimidad de su derecho a la servidumbre, es decir, no tiene conocimiento de la ilegitimidad de su derecho.
[1] ALBALADEJO, Curso de Derecho civil español, ob. cit., p. 346.
[2] CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO.
Artículo 882. Servidumbre positiva, es, en general, la que solo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer como cualquiera de las dos anteriores; y negativa, la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.
Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo, como la del artículo 900 (exigir la fijación de límites de los predios colindantes).
[3] WOLFF, ob. cit. p. 30.
[4] LAFAILLE Y ALTERINT, Derecho civil. Tratado de los Derechos reales, ob. cit., p. 293.
[5] ORTOLÁN, Explicaciones Históricas de las Instituciones del Emperador Justiniano, ob. cit., P. 571.
[6] CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO.
Artículo 881- Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenezca al predio dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.
[7] CÓDIGO CIVIL ARGENTINO DEROGADO.
Artículo 2975. Las servidumbres son continuas o discontinuas Las continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del hombre, como la servidumbre de vista. La servidumbre no deja de ser continua, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. Las discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas, como la servidumbre de paso.
[8] VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo, Bienes, 7. ed., Bogotá: Temis, 1998, p. 305.
[9] CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO.
Artículo 881. […] Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista como la del tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e inaparente la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas [Continúa en el libro].
[10] CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO.
Artículo 258. Clases Las servidumbres son:
1) Continuas cuando se ejercen sin un hecho actual del hombre.
2) Discontinuas cuando para ejercerlas se necesita de un hecho actual del hombre.
3) Aparentes cuando se anuncien por signos exteriores.
4) No aparentes cuando no hay signos visibles que las revelen.
[11] Servidumbre de non altius Tollendi es aquella que impone la obligación de no edificar más allá de cierta altura.
[12] BIONDO, Biondi, Las servidumbres, trad. de Juan Manuel Gonzáles Porras, Granada: Comares, 2002, p. 1173, Cit. por GONZALES BARRÓN, Gunther, Tratado de derechos reales, t. 11, 3.. ed., Lima: Jurista, 2013. p. 1922.
[13] Artículo 1891 del Código Civil y Comercial argentino.
[14] ALBALADEJO, Curso de Derecho civil español, ob. cit., p. 561.
[15] CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL
Artículo 538.- Para adquirir por prescripción las servidumbres a que se refiere el artículo anterior, el tiempo de la posesión se contará: en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre.
[16] «La usucapión como modalidad de adquisición de las servidumbres 175, en Iberley, Recuperado de <https://bit.ly/2J1fynp>.
