Sumario: 1. Problema, 2. Análisis, 2.1 ¿Existe poder legal para investigar preliminarmente a la persona jurídica?, 2.2 ¿El procedimiento para incorporar a la persona jurídica al proceso debe extenderse analógicamente a la sub fase preliminar?
1. Problema
A través del auto de calificación de la Casación 2353-2021, Ayacucho, la Sala Penal de la Corte Suprema decidió no conocer ni desarrollar el recurso presentado para resolver sobre la procedencia o no de la investigación preliminar contra la persona jurídica en el proceso penal peruano. El problema propuesto tenía por objeto que la Corte establezca lineamientos dogmáticos respecto a la procedencia o no, del poder-deber que tiene el Ministerio Público para investigar de manera preliminar a la persona jurídica. Ello debido a que, de momento, la única regla procesal sobre la procedencia de la investigación contra la persona jurídica se refiere a la fase de investigación preparatoria formalizada.
Es común advertir durante el inicio de las diligencias preliminares –especialmente en casos de gran criminalidad– que el Ministerio Público dirige investigaciones contra personas jurídicas de manera unilateral. No obstante, conviene distinguir supuestos en donde es suficiente la decisión de investigar, y supuestos en los que se requiere resolución judicial que autoriza el sometimiento a la persona jurídica. A partir de la cuestión indicada surgen algunas preguntas: ¿existe poder legal para investigar preliminarmente a la persona jurídica? O en todo caso ¿el procedimiento (oportunidad y trámite) se extiende analógicamente a la fase preliminar para todo acto del Ministerio Público?
En lo sucesivo vamos a desarrollar los antecedes que dieron lugar a la Casación en cuestión, y expresar negativamente el hecho de no haber merecido una atención sobre el fondo de la cuestión plantada. Finalmente, se expondrá brevemente la interpretación que se propone frente a los problemas planteados.
2. Análisis
En el recurso de Casación el recurrente (persona jurídica) cuestiona la decisión fiscal de inicio de investigación preliminar contra la propia persona jurídica. Todo ello por la consideración a la inexistencia de poder legal que habilite tal proceder. Es decir, sostiene que la ley procesal no prevé oportunidad y trámite para investigar preliminarmente a la persona jurídica, salvo que la investigación se encuentre formalizada, y aún cuando esto ocurra, es insuficiente la decisión unilateral del fiscal, siendo necesario autorización judicial conforme a la oportunidad y trámite del artículo 91 del Código Procesal Penal.
Bajo el esquema normativo expuesto líneas arriba, en el caso concreto, la persona jurídica busca ser excluida de los alcances de la investigación preliminar iniciada en su contra. Todo ello porque nadie debe padecer una investigación al margen de los permisos habilitados legalmente. Especialmente, sobre la proscripción a la desviación del procedimiento establecido en la ley como derecho afectado por el acto cuestionado. La respuesta fiscal común: “no ha lugar” sirvió sin más, para dar contenido al rechazo del pedido. Frente a ello, la persona jurídica activa vía de tutela de derechos ante el juez de investigación para dictar las medidas correctivas del caso, y adecuar la actuación cuestionada a los lineamientos jurídicos e interpretativos que correspondan, y sea la justicia quien responda las preguntas planteadas como problemas. Sin embargo, poco éxito resultó del intento para que el problema sea atendido y se dieran lineamientos jurídicos pertinentes.
La Corte Suprema, siguiendo la línea de los jueces de primera y segunda instancia de la Corte de Ayacucho, rechaza atender uno de los problemas jurídicos más recurrentes en investigaciones de criminalidad moderna: el problema sobre la investigación a la persona jurídica en la sub fase preliminar. El problema sobre la posibilidad o no de investigar a la persona jurídica es aún mayor, si se toma en cuenta la influencia que tiene sobre otros aspectos del funcionamiento de los entes corporativos en los mercados nacionales e internacionales, la reputación dentro del sistema financiero, las relaciones comerciales, y cómo no, sobre la autorización o no de medidas limitativas de derechos en su contra (levantamiento de secreto bancario, reserva tributaria, etc.), y, demás aspectos asociados al hecho principal de la importante consideración de “persona jurídica investigada en el proceso penal”. Por lo tanto, discrepamos con la indiferente respuesta dada por la Corte Suprema en esta materia.
En el caso concreto, la primera cuestión a saber es sobre la existencia del poder legal para investigar a la persona jurídica en el proceso penal peruano; frente a ello, cabe afirmar categóricamente que nuestro Código Procesal Penal, como parte del fenómeno expansivo, a previsto reglas jurídicas claras para combatir la criminalidad corporativa, y en ese contexto define aspectos procesales sobre la oportunidad y trámite para la incorporación de la persona jurídica en el proceso penal.
Una de las premisas a tener en cuenta sobre la persona jurídica en el proceso penal nacional reside en que para someterla a una investigación penal –persecución– debemos estar ante una investigación preparatoria formalizada, etapa donde debe celebrarse una audiencia para que un juez resuelva el pedido realizado por el fiscal, quien previamente solicita autorización para investigar formalmente a la persona jurídica. De acuerdo al artículo 91, estas premisas son las únicas asociadas a la oportunidad y trámite para investigar a la persona jurídica. Cabe precisar que el cumplimiento de los requisitos para la incorporación no será desarrollado en este espacio.
Ahora bien, la investigación preparatoria, en tanto etapa procesal, comprende dos sub fases: una sub fase formal o formalizada; y una sub fase no formalizada que adquiere la compleja denominación de “investigación preliminar”. Sobre la “sub fase preliminar” debemos destacar que en esta no existe acción penal formal, razón por la cual en otro momento cuestionamos el hecho de que durante esta sub fase sea posible que las personas soporten una investigación o seguimiento fiscal o policial. El problema sobre el sujeto pasivo de la investigación penal no se presenta en la fase formalizada, donde se advierte claridad sobre la acción, y la persona que soporta tal acción penal formal.
A diferencia de la persona natural, la persona jurídica posee un tratamiento especial y diferenciado para ser considerado sujeto pasivo de la acción penal formal. Sin embargo, para la fase no formal o simplemente sub fase de investigación preliminar, no se ha establecido regla expresa, clara, ni cierta, para el sometimiento a la acción penal. Frente a esa cuestión, pasamos brevemente a responder las siguientes preguntas:
2.1 ¿Existe poder legal para investigar preliminarmente a la persona jurídica?
El Ministerio Público, en tanto titular de la acción penal y conductor de la investigación penal desde el inicio, posee autonomía constitucional, sometiendo su actuación a la constitución y las leyes. En ese marco, su actuación no escapa del control judicial, debiendo someter sus decisiones a la autorización judicial cuando corresponda. En relación a la acción penal promovida para la persona natural, la decisión es unilateral, siendo suficiente comunicar al órgano judicial de la decisión de investigar. Sin embargo, sobre el aspecto indicado, para el caso de la persona jurídica no existen las mismas características establecidas para la persona natural. Al menos claramente no para la sub fase formal o preparatoria.
En cuanto a la existencia de acción penal, aun cuando es uniforme establecer que aquella aparece con la decisión de formalizar la sub etapa preparatoria, debemos precisar que aquella “acción penal” no se presenta durante la sub fase no formalizada o preliminar, al menos no en la intensidad y forma desarrollada para la sub fase preparatoria. Sin embargo, debemos reconocer la evidente limitación y restricción que puede padecer quien soporta una persecución no formal al momento de “iniciar diligencias preliminares en su contra”. Pasar por alto la incidencia del “inicio de la sub fase no formal” de una investigación contra una persona (natural o jurídica), resumiéndolo a un estado de resignación que debemos padecer por el simple hecho de una sospecha, que conviene distinguirla de una conjetura, no sirve a los esfuerzos para controlar el poder punitivo, o simplemente, no sierve a ningún esfuerzo para orientar y sistematizar el derecho a favor de las libertades y el control de los actos públicos.
Mirar reflexivamente el poder del Ministerio Público para decidir investigar a una persona jurídica durante la sub fase no formal, no pasa por establecer la inexistencia de reglas durante la fase no formal; tampoco por establecer que corresponde aplicar las mismas reglas existentes durante la fase formal, extendiéndolas a la fase no formal. Es necesario reflexionar y analizar sobre cualquiera de las respuestas o posibles conclusiones.
Lo realmente claro a simple vista es que durante la sub fase no formal no existe una regla tan clara como la establecida para la sub fase formal, sobre la oportunidad y trámite para investigar a la persona jurídica. Estas reglas especiales a la acción penal para investigar suponen una suerte de filtros al ejercicio punitivo. Esto obedece, dentro de muchas otras razones, a que estamos frente a una manifestación de la expansión del derecho penal, del derecho procesal penal exactamente, por lo que al mismo tiempo corresponde dotar de límites y filtros al poder expansivo. Solo así es posible legitimar el fenómeno de la expansión. Es decir, al mismo tiempo que se habilita el poder, corresponde establecer “reglas mínimas” para contender el poder habilitado. Bajo este esquema, del que ya habla hace muchos años el profesor Silva Sánchez, afirmamos la necesidad de “reglas mínimas” que sirvan frente a la criminalidad empresarial.
Para la persona jurídica, la exigencia de reglas mínimas se satisface durante la fase formal o formalizada. Sin embargo, ello no ocurre durante la sub fase no formal, o sub fase preliminar. No obstante, en la medida que se trata de un fenómeno de la expansión, o reglas de la moderna política criminal, consideramos adecuada la implementación de las mismas reglas de contención al poder punitivo habilitado durante la sub fase no formal. Evidentemente no podemos exigir lo mismo para la persona natural en la medida que su tratamiento forma parte del derecho punitivo clásico.
2.2 ¿El procedimiento para incorporar a la persona jurídica al proceso debe extenderse analógicamente a la sub fase preliminar?
Guardando coherencia con lo desarrollado en las líneas que anteceden y a modo de conclusión, consideramos que, el procedimiento para incorporar a la persona jurídica, en la sub fase no formal, debe ser el mismo establecido para la sub fase formal. Esto en la medida de considerar el fenómeno expansivo como una manifestación de consecuencias propias, y dentro de estas consecuencias, la necesidad de establecer lineamientos de política criminal para la criminalidad empresarial, donde al mismo tiempo se establezcan reglas distintas orientadas a la contención de la expansión punitiva.
Finalmente, la Corte Suprema no ha logrado comprender la dimensión del tema expuesto, o aun cuando lo entiende, no responde el problema planteado. Por lo tanto, no podemos compartir su razonamiento, en la medida que no está en cuestión el cumplimiento de las reglas para la incorporación de la persona jurídica a la fase formal o preparatoria. El planteamiento dentro del recurso busca claridad interpretativa sobre la incorporación de la persona jurídica durante la sub fase no formal o preliminar. No obstante, estamos convencidos que más adelante este será un tema que despierte interés y la necesidad de ocuparse en su desarrollo.
