Gesur SA era titular de la discoteca Café del Mar. En su establecimiento se había constatado que el proveedor llevaba a cabo prácticas discriminatorias al no permitir el ingreso de una pareja con rasgos mestizos, alegando que debían presentar su carnet de socios. Pero otras personas de tez blanca que no eran socios y a quienes no se les había exigido requisito alguno sí podían ingresar.
En su Expediente 176-2006/CPC, la CPC dictó la Resolución 911-2006/CPC del 23 de mayo de 2006 por la cual sancionó a Gesur SA con una multa de 37 UIT. Dicha decisión fue confirmada por la SDC mediante la Resolución 1415-2006/TDC-Indecopi del 13 de septiembre de 2006.
La Sala, entre otros aspectos, tomó en cuenta los medios probatorios que obraban en el expediente y la presencia en el establecimiento de un grupo homogéneo de personas en cuanto a aspectos raciales y vestimenta, lo que confirmaba conductas muy elaboradas de selección de clientela por motivos raciales y económicos.
Fundamentos destacados: La discriminación suele ser un hecho clandestino de muy difícil probanza dada la velocidad con que se desarrollan las actividades de los ciudadanos -particularmente en el ámbito comercial- y los nulos o muy escasos incentivos que existen para que los afectados con estas conductas desarrollen acciones de denuncia y persecución.
En este contexto es perfectamente válido y constituye más bien una obligación irresistible y bajo responsabilidad de la autoridad administrativa encargada de velar por el cumplimiento de la Ley de Protección al Consumidor, monitorear periódicamente los distintos mercados, con énfasis en los más sensibles, para identificar o descubrir la prácticas de discriminación que pudieran existir en las operaciones de consumo en nuestra sociedad. Es deber de la autoridad administrativa vigilar que la discriminación, conducta naturalmente encubierta, sea puesta de manifiesto y se le sancione tal y como establece el ordenamiento jurídico vigente.
RESOLUCIÓN N° 1415-2006/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE N° 176-2006/CPC
PROCEDENCIA: COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR
DENUNCIANTE: PROCEDIMIENTO SEGUIDO DE OFICIO
DENUNCIADO: GESUR S.A.C. (GESUR)
MATERIA: PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – DISCRIMINACION EN EL CONSUMO – GRADUACION DE LA SANCION MULTA – MEDIDA CORRECTIVA – PUBLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN
ACTIVIDAD: RESTAURANTES, BARES Y CANTINAS
SUMILLA: en el procedimiento iniciado de oficio por la Comisión de Protección al Consumidor contra Gesur S.A.C., por presunta infracción a lo establecido en el artículo 7B de la Ley de Protección al Consumidor, la Sala ha resuelto confirmar la Resolución N° 911- 2006/CPC, toda vez que ha quedado acreditado que Gesur S.A.C., en su local “Café del Mar”, ofrece un servicio diferenciado a sus clientes, distinción que no encuentra justificación en razones objetivas sino que está vinculado a la existencia de conductas discriminatorias configuradas con ocasión de la raza o la condición económica de éstos.
Dada la gravedad de los hechos verificados, la Sala ha resuelto proponer al Directorio del INDECOPI la publicación de la presente resolución.
SANCIÓN: 37 UIT
Lima, 13 de setiembre de 2006
ANTECEDENTES
Mediante Informe N° 010-2006/CPC del 10 de enero de 2006, la Secretaría Técnica puso en conocimiento de la Comisión que había realizado una diligencia de inspección en el local de la discoteca “Café del Maf ubicada en la Av. Santa Cruz N° 850 – Miraflores, a fin de verificar la ocurrencia de prácticas discriminatorias contra consumidores en establecimientos abiertos al público. En la diligencia se constató que se impidió el ingreso al local a una pareja de rasgos mestizos, mientras que se permitió el ingreso a una pareja de rasgos caucásicos.
Atendiendo a esta información, el 24 de enero de 2006, mediante Resolución N° 1, la Comisión inició un procedimiento de oficio en contra de Gesur por presunta infracción a lo establecido en el artículo 7B de la Ley de Protección al Consumidor.
En sus descargos, Gesur manifestó que la información consignada en el acta de la diligencia de inspección era falsa, manifestando, además, que contrariamente a lo que el Acta señalaba, ningún representante de su empresa se había negado a suscribirla. Añadió que de ser sancionada basándose únicamente en la información consignada en dicho documento, se estaría violando su derecho a un debido procedimiento. Adicionalmente, Gesur señaló que no existía ninguna restricción para el ingreso a su local, con excepción del pago de la entrada.
El 23 de mayo de 2006, mediante Resolución N° 911-2006/CPC, la Comisión emitió pronunciamiento identificando en la conducta de Gesur una infracción a lo establecido en el artículo 7B de la Ley de Protección al Consumidor. En consecuencia, la sancionó con una multa ascendente a 37 UIT y le ordenó, como medida correctiva, que se abstenga de continuar con la comisión de prácticas discriminatorias que vulneren los derechos de los consumidores o de cualquier otra práctica que implique la selección de clientela sin mediar causas objetivas o justificadas. Asimismo, dispuso que se remitan copias de la resolución al Directorio del INDECOPI para su publicación en el diario oficial El Peruano.
El 2 de junio de 2006, Gesur apeló de la mencionada resolución señalando que la Comisión no había realizado ningún tipo de análisis sobre el video presentado por la empresa y las copias de las fichas de socio, que acreditan que ésta no realiza prácticas discriminatorias. También alegó la desproporcionalidad de la multa que le había sido impuesta. Gesur reiteró que el acta de la diligencia de inspección no podía ser considerada como el único medio probatorio para sancionarla. Finalmente, señaló que la Comisión había difundido en forma anticipada información sobre el procedimiento, perjudicando sus actividades comerciales y su reputación de agentes del mercado.
CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Determinar lo siguiente:
(i) si Gesur ha realizado prácticas discriminatorias en su local “Café del Mar” y, en este sentido, si ha incurrido en una infracción a los dispuesto en el artículo 7B de la Ley de Protección al Consumidor;
(ii) de ser el caso, si corresponde modificar la multa impuesta por la Comisión; y,
(iii) si corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que dispuso solicitar la publicación de la resolución.
ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1 Sobre los actos de discriminación
El artículo 2°, inciso 2 de la Constitución Política del Perú prohíbe la discriminación por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Ese tipo de conductas deben ser rechazadas por todos los ciudadanos y no pueden ser admitidas en las operaciones de consumo, bajo pretextos o argumentos elaborados que dificulten su detección o hagan difícil su sanción.
El artículo 62° de la Constitución Política del Perú garantiza la libertad de contratación al señalar que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, lo cual supone la adecuación del ejercicio del derecho de contratación a las normas de orden público, es decir, aquellas inspiradas en el establecimiento y preservación del bien común y el bienestar social.
Las normas constitucionales referidas no se encuentran en conflicto pues se entiende que la libertad contractual no puede ser sustento para poner en riesgo el principio de la no discriminación, presupuesto fundamental en la construcción del Estado democrático de Derecho. Este criterio ha sido reconocido por el Poder Judicial en un caso similar al presente, referido a prácticas discriminatorias en una discoteca, donde el Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima en fallo del 23 de enero de 2002 – confirmado el 3 de septiembre de 2003 por la Corte Superior de Justicia de Lima – señaló lo siguiente:
“ (…) nuestra Constitución Política en su artículo Segundo inciso 2do. establece como derecho fundamental que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, para seguidamente proclamar que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, que ahora bien dicha norma constitucional interpretada bajo el marco de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa Número trece mil doscientos ochentidos tenemos que: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, así como deben comportarse fraternalmente los unos con los otros, que por tanto siendo dicho derecho fundamental debe ser respetado por el Estado Peruano y por las mismas personas sean naturales o jurídicas, teniendo el primero la capacidad de hacer valer dicha igualdad entre particulares con las instituciones tutelares como es el Poder Judicial; que es menester destacar que si bien es cierto que el derecho de asociación y de contratar son derechos inherentes a las personas, empero también lo es que dichos derechos tienen restricciones toda vez que no se pueden pactar ni asociarse cuando sus fines o actividades sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres, ocurriendo igual limitación para los efectos de la contratación establecidas en la excepción del artículo mil trescientos cincuenticuatro y en lo dispuesto por el artículo mil trescientos cincuentiocho del Código Civil que resulta concordante con el artículo ciento cuarenta nc. (Sic) 3ro. de dicho cuerpo legal (…)” (Subrayado y resaltado añadidos)
La discriminación suele ser un hecho clandestino de muy difícil probanza dada la velocidad con que se desarrollan las actividades de los ciudadanos -particularmente en el ámbito comercial- y los nulos o muy escasos incentivos que existen para que los afectados con estas conductas desarrollen acciones de denuncia y persecución.
En este contexto es perfectamente válido y constituye más bien una obligación irresistible y bajo responsabilidad de la autoridad administrativa encargada de velar por el cumplimiento de la Ley de Protección al Consumidor, monitorear periódicamente los distintos mercados, con énfasis en los más sensibles, para identificar o descubrir la prácticas de discriminación que pudieran existir en las operaciones de consumo en nuestra sociedad. Es deber de la autoridad administrativa vigilar que la discriminación, conducta naturalmente encubierta, sea puesta de manifiesto y se le sancione tal y como establece el ordenamiento jurídico vigente.
Atendiendo al cumplimiento de tal deber de acción, la Comisión organizó con su Secretaría Técnica un operativo destinado a verificar cuáles eran las condiciones de acceso al local de la investigada denominado “Café del Mar”. Para tal efecto se organizaron dos parejas – hombre y mujer – con rasgos raciales diferenciados, caucásicos y mestizos, los mismos que recibieron la instrucción de intentar el ingreso al mencionado local. Los resultados de esta intervención se recogieron en un Acta de Diligencia de Inspección1.
En el presente caso, Gesur ha utilizado una primera línea de defensa ante la imputación de cargo, consistente en sostener la invalidez del medio probatorio utilizado por la Comisión para la emisión de su pronunciamiento.
La investigada ha señalado que la información consignada el Acta de Diligencia de Inspección era falsa, como también ha manifestado que no era cierto que algún representante de su empresa se hubiera negado a suscribir el acta. Al respecto, corresponde señalar que el Acta de Diligencia de Inspección es el documento que se redacta para dejar constancia de los hechos que se evaluarán en su contenido discriminatorio y con la finalidad
de dar cuenta de que el operativo fue realizado, recabando las versiones de los representantes de las investigadas. El hecho que los representantes de la investigada se hayan negado a suscribir el acta o realizar alguna declaración no basta para restar eficacia probatoria a la información consignada en el documento, que deja constancia de los actos discriminatorios cometidos al impedirse la posibilidad del acceso al local a una de las parejas participantes en el operativo.
En todo caso, es necesario tener en consideración que una diligencia de inspección es una acción que se desarrolla bajo la conducción estricta de un funcionario público del INDECOPI, el cual interviene por delegación de la Secretaría Técnica o de la Comisión, tal como expresamente faculta el artículo 32° del Decreto Legislativo N° 8072. En tal sentido, la intervención de este funcionario público es la que garantiza la legalidad de la diligencia de inspección o el operativo. Es por ello que el citado artículo 32° únicamente exige como formalidad que el Acta esté firmada por el funcionario de INDECOPI.
Adicionalmente, debe tenerse en consideración que la realización constante de operativos de esta naturaleza fue ordenada por la Sala en anterior oportunidad y que esta es una de las pocas formas legales que la autoridad tiene para reproducir conductas desarrolladas por establecimientos comerciales en la selección de sus clientes. En todos estos casos, los funcionarios son entrenados en técnicas de comportamiento y cumplen su deber en el marco de las facultades de investigación que se les delegan expresamente.
En ese sentido, el documento que da cuenta del comportamiento desarrollado por la empresa la noche del 10 de diciembre de 2005, recogido en el documento público denominado Acta de Diligencia de Inspección, constituye prueba de los hechos que allá se relatan y evidencia la realización de conductas discriminatorias contra los consumidores.
Una segunda línea de defensa utilizada por la investigada se centra en alegar que las pruebas que obran en el expediente no habrían sido adecuadamente valoradas por la autoridad de primera instancia.
Al respecto, de la revisión de los medios probatorios que han sido presentados por la investigada para – según su propósito – desvirtuar los hechos materia de imputación, esta Sala se encuentra persuadida de que los mismos acreditan que las personas que son socias o asisten al establecimiento “Café del Mar” comparten identidad racial, cultural y económica.
La Sala ha examinado con detenimiento el video presentado por Gesur y ha constado que el mismo confirma la presencia en el establecimiento “Café del Mar” de un grupo homogéneo de personas en aspectos raciales y modo de vestir, lo que más bien abona en la confirmación de conductas muy elaboradas de selección de clientela por motivos raciales y económicos. Sin embargo, aún en el supuesto negado que se hubiera constatado en dicho video la presencia de algunas personas de características raciales disímiles, ello no desvirtúa el hecho que en la diligencia de inspección se ha verificado un acto de discriminación específico que merece ser declarado como tal y sancionado. El que se discrimine a unos y a no a otros no determina que la discriminación como tal no sea sancionada, más aún cuando -como en este caso- ha sido constatada por funcionarios públicos.
En efecto, en el operativo pudo constatarse que, el 10 de diciembre de 2005, cuando la pareja conformada por la señorita Elizabeth del Carmen Arenas y el señor Nilton Augusto Paz Guevara – de rasgos mestizos – intentaron ingresar al establecimiento “Café del Mar”, se les solicitó el carnet de socios. No obstante lo cual, inmediatamente después se permitió el ingreso al local de personas con rasgos caucásicos -los cuales no ostentaban la calidad de socios- y a los cuales no se les requirió identificación alguna. A fojas 16 del expediente obran copias de los comprobantes de ingreso adquiridos en esa fecha por la segunda pareja.
En consecuencia, atendiendo a los argumentos que anteceden y asumiendo como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia3, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que declaró fundada la denuncia por infracción a lo establecido en el artículo 7B de la Ley de Protección al Consumidor, toda vez que ha quedado acreditada una conducta discriminatoria de la investigada.
Asimismo, debe confirmarse la resolución de la Comisión en el extremo que ordenó como medida correctiva que la investigada se abstenga de continuar con la comisión de prácticas discriminatorias que vulneren los derechos de los consumidores o de cualquier otra práctica que implique la selección de clientela sin mediar causas objetivas o justificadas, toda vez que ha quedado acreditado que ésta resulta apropiada para revertir los efectos de la conducta infractora en que ha incurrido la denunciada4.
III.2 Graduación de la sanción
La potestad sancionadora otorgada a la Administración Pública debe ser ejercida necesariamente dentro de los parámetros fijados por el ordenamiento y conforme a los principios que deben inspirar el ejercicio del poder punitivo del estado. La Ley del Procedimiento Administrativo General recoge los principios que rigen los procedimientos administrativos en general, así como aquellos principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores.
Dentro de los principios generales que son de aplicación a los procedimientos sancionadores debe destacarse el principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido5.
[Continúa…]
