No hace menos de un mes la Corte Suprema de la República dio a conocer la Casación N° 455-2017, Pasco, mediante la cual concluyó que la responsabilidad penal ambiental, particularmente para el delito de contaminación, se debe determinar a través de la teoría de la infracción del deber. Específicamente, señaló que uno sólo puede ser responsable si tenía el deber de evitar el resultado lesivo a propósito del cargo que desempeñe en el marco de la empresa correspondiente, restando importancia a si el agente tenía o no la posibilidad de evitarlo.
A propósito de ello, un sector de la doctrina y de la prensa escrita señaló que esta decisión permitiría la falta de responsabilidad penal del Gerente General así se presente un acto de contaminación ambiental. Esta afirmación no es más que una incorrecta interpretación de la teoría de la infracción del deber, toda vez que la atribución de responsabilidad penal no se construye a partir únicamente del aspecto formal de la posición del agente (cargo), sino del contenido material del propio comportamiento que desempeña (riesgo penal).
Los numerales 1.7 y 1.10 de la Casación señalaron lo siguiente:
“1.7. En ese sentido, la delimitación de la autoría y la participación para los delitos de contaminación del ambiente especialmente se circunscribe al ámbito de las personas jurídicas, en las que los agentes que participan en aquellas se desempeñan conforme a una función previamente estipulada de manera normativa, es decir, el rol que cada agente desenvuelve dentro de dichas empresas viene exigido por el deber asignado normativa y previamente por éstas”
“1.10. De ello se deriva la conducta penalmente sancionada de los agentes activos en el delito de contaminación ambiental únicamente puede ser viable en la medida que el deber exigido por la norma prevista por la persona jurídica así lo ha establecido, por lo que cualquier otra conducta que lo extralimite o no precise dicho deber o rol deberá excluir la responsabilidad del agente”.
De acuerdo a lo antes mencionado, formulo la siguiente interrogante: ¿se puede fundamentar la teoría de la infracción del deber a partir de la atribución de responsabilidad sustentado en una norma creada con anterioridad? De otra manera, ¿acaso si una persona jurídica -con el ánimo de anular o reducir el riesgo penal para su Gerente General- omite mencionar con anterioridad dentro de sus facultades cualquier conducta que pudiera obligarlo a actuar frente a riesgos de naturaleza ambiental, lo convertiría en un sujeto ajeno a recibir una sanción penal por el delito de contaminación?
Lea también: Compliance gubernamental y el cuento del doble muro [Caro & Asociados]
El Derecho Penal de hoy tiene un vínculo importante con el principio de culpabilidad, el cual significa que toda persona responderá únicamente por su propio hecho, proscribiendo cualquier tipo de responsabilidad por la condición del autor.
En esa línea, el hecho con interés para el Derecho Penal se define a partir de la creación de un riesgo jurídico penalmente prohibido, el cual se mide por la infracción de un deber que se fundamenta en la ubicación que el sujeto tenga en un contexto determinado (generación de riesgo), y no exclusivamente por una norma anterior (ostentación de cargo).
Efectivamente, el Gerente General no podría alegar una falta de responsabilidad penal porque no existe una obligación legal formal de actuar frente a los riesgos penales; en este caso, ambientales, sino porque la ubicación que ocupaba en ese contexto no lo obligaba a actualizar los deberes de competencia por este riesgo.
Por ejemplo, el Gerente General de una empresa minera en mérito a una consulta de como puede evitar riesgos de naturaleza penal-ambiental, se le sugirió modificar su marco de actuación de tal manera que no pudiera de forma directa e indirecta involucrarlo con la evitación de estos resultados; sin embargo, se presentan luego los siguientes escenarios:
- El Gerente Legal le informa que el Gerente de Asuntos Ambientales no está cumpliendo de forma responsable su labor encomendada, pues la autoridad fiscalizadora y competente les ha iniciado un número importante de procedimientos de carácter sancionador a propósito de una incorrecta gestión de los riesgos ambientales, los cuales pueden -en su oportunidad- concluir en una investigación penal o, en todo caso, ocurrir esto sin necesidad de que la autoridad antes mencionada lo comunique.
- El Gerente de Asuntos Ambientales le informa que un nuevo factor que no fue comprendido en la evaluación del impacto ambiental podría causar un efecto negativo importante en alguna Comunidad.
Conforme a lo señalado por la Casación, el Gerente General no tendría responsabilidad penal porque no existe esa norma anterior que lo vincule a evitar los resultados lesivos en el sector ambiental.
Sin embargo, el Derecho Penal y la imputación se construyen a partir de la ubicación que el sujeto tenga en determinado contexto. Es decir, el deber que resulta ser la fuente de la obligación se origina y actualiza de acuerdo a la posición del sujeto en el contexto que desempeña, y no por una norma creada con anterioridad a los hechos.
Lea también: El derecho penal ambiental y las dificultades para su aplicación
En efecto, el Gerente General que tiene información por parte de un sujeto competente para administrar los riesgos legales, que su Gerente de Asuntos Ambientales no resulta ser competente para administrar el riesgo de esta naturaleza, no puede seguir manifestando que su conducta resulta neutral frente a tal suceso, máxime si el “principio de confianza” señala como uno de sus límites cuando se presenta la falta de idoneidad en quien se confía. Entonces, el Gerente General genera un riesgo jurídico penalmente prohibido cuando permite que su Gerente de Asuntos Ambientales continúe su desempeño a sabiendas de su poca idoneidad para gestionar el riesgo de forma adecuada.
Lea también: «Criminal compliance» y responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ley 30424)
Asimismo, el Gerente General que tiene información sobre que existe un nuevo factor que no fue comprendido en la evaluación del impacto ambiental y que podría causar un efecto negativo importante en alguna Comunidad, tampoco puede afirmar que su conducta es neutral frente a este hecho, pues el sujeto competente de administrar el riesgo ambiental está trasladándole aquel detectado que podría tener un impacto en el ambiente, por lo que crearía un riesgo jurídico penalmente prohibido cuando permita que la actividad continúe a sabiendas de la alta probabilidad de afectar ambientalmente a una Comunidad.
Conforme se puede apreciar, el Gerente General podría tener responsabilidad penal ambiental a propósito de la ubicación que ocupa en determinado contexto. Sobre el particular, el Gerente General no sería responsable por el delito de contaminación por el hecho de que existía una norma anterior que lo reducía a una ficción (teoría formal) o porque no puede dominar de forma directa el riesgo (teoría empírica), sino porque el riesgo se actualiza a propósito de la ubicación que tiene en el contexto (teoría normativa).
Es decir, el Gerente General no tendrá responsabilidad penal por el hecho de ser Gerente General o porque estaba mejor ubicado o informado para evitar el resultado, sino porque la actualización de su deber se da por la transmisión de la información por persona competente del riesgo, el cual debe administrar luego en su condición de principal gestor del mismo en la empresa.
Finalmente, ¿el Gerente General puede prevenir realizar estos comportamientos? Sí; no obstante, el marco de prevención (compliance) debe estar dirigido a identificar los riesgos a propósito de su ubicación e interacción con los demás sujetos competentes por el riesgo que le toque gestionar, y no porque sólo tenga una denominación que le excluya de todo tipo de responsabilidad.
El compliance penal-ambiental y la responsabilidad penal-ambiental si bien es cierto tienen objetivos diferentes, ambos están llenados de contenido por el mismo fundamento:la creación de riesgos.
