Hugo Félix Mendoza Malpartida
De acuerdo con las últimas declaraciones de Jorge Barata brindadas el martes 23 y miércoles 24 de abril, en Curitiba, Brasil, se confirmó que José Graña Miró Quesada, uno de los principales accionistas de la empresa Graña y Montero, tenía conocimiento de los sobornos que se hicieron por las obras Interoceánica Sur y el Metro de Lima.
Según sus declaraciones fue Barata quien le contó, personalmente, sobre dichos pagos ilícitos. Barata confirmó también que los gerentes de Graña y Montero y demás consorciadas sabían perfectamente que el destino del dinero era el pago de sobornos. Explicó que Odebrecht se encargaba de entregar las coimas y luego les cobraba a sus socios descontándoles una parte de las utilidades.
Para justificar esta operación habían acordado registrarlo contablemente como “gastos operativos”[1], lo que permite constatar que dentro de la empresa Graña y Montero y demás consorciadas existió un defecto de organización que favoreció la comisión de los delitos de soborno antes indicados, lo que fundamentaría la responsabilidad penal de las empresas que participaron de manera consorciada en las obras públicas mencionadas.
Por otro lado, además de la responsabilidad penal de las empresas, si se logra comprobar en cada una de ellas, un defecto organizativo, ¿es posible establecer la responsabilidad penal individual de los socios y directores de las empresas consorciadas? La respuesta es afirmativa, conforme a los fundamentos que a continuación se desarrollan.
Toda organización es responsable del control interno y de la consecución de objetivos, que es un principio fundamental de un sistema de gestión de cumplimiento. Otro principio fundamental es que exista, dentro de la organización, comunicación interna a todos los niveles y en todas las direcciones, lo que debe ser garantizado por los máximos órganos de gobierno de las empresas.
Conforme a la Norma ISO 19600, que regula un sistema estándar de gestión de cumplimiento, se establece el “liderazgo y compromiso por parte del órgano de gobierno en relación con el respeto al sistema de gestión de cumplimiento” (Top-down). Además, en la responsabilidad por el cumplimiento en la organización, dicha norma establece que la implicación activa y la supervisión por parte del órgano de gobierno y de la alta dirección es una parte fundamental de un sistema de gestión de cumplimiento efectivo.
Ese sistema de gestión, por los actos de corrupción anteriormente narrados, al parecer no tenían las empresas consorciadas, y, si lo tenían, no fue efectivo, al no haberse dado una supervisión efectiva por parte de los órganos de gobierno y de la alta dirección de las empresas involucradas, que hubiera permitido evitar el pago de los sobornos antes indicados, más aún si se tenía conocimiento de dichos pagos ilícitos, conforme a la declaración de Barata. Lo anterior nos permite constatar, una vez más, que dentro de las empresas existía una cultura de organización defectuosa. Asimismo, la ausencia de supervisión y de vigilancia permite fundamentar la responsabilidad penal individual de los socios y directores de las empresas consorciadas, bajo la institución jurídica de la posición de garante como veremos, a continuación.
Para poder establecer la responsabilidad penal individual de los socios y directores, cabe remitirnos al método del Top-down, antes mencionado, pues, conforme señala el profesor Silva Sánchez, es el método más ajustado a las especificidades del Derecho penal de la empresa (y de hecho es el acogido en la praxis judicial internacional). Este método da cuenta del hecho de que, en la criminalidad de empresa –como en general, en la criminalidad de las organizaciones–, el ejecutor inmediato no es necesariamente el máximo responsable del hecho[2], lo que nos aproxima a la responsabilidad penal de los socios y directores.
En esa línea, tanto la doctrina como la jurisprudencia internacional, suelen partir de que los superiores jerárquicos tienen deberes de garante sobre la conducta de sus subordinados. Ello vale para cualesquiera organizaciones pero, de modo particular, para la empresa. Así, se considera que los superiores jerárquicos de la estructura empresarial (por ejemplo, la junta general de accionistas y los accionistas que ejercen el papel de directores, conforme a la Ley General de Sociedades de nuestro ordenamiento jurídico) se encuentran en una posición de garantía, que integra un deber de vigilancia[3].
Al respecto, se debe tener en cuenta que la gestión de riesgos dentro de las empresas, como es sabido, no lo realizan los socios y directores, pues estas competencias son “delegadas”[4] a otras personas dentro de la empresa, como el auditor y/o compliance officer, por ejemplo, en quienes se hace surgir una posición de garantía (transferencia); sin embargo, la posición de garantía de los socios y directores que son los delegantes no desaparece, sino que se transforma[5]. Al delegante ya no le compete el deber de control directo de los focos de riesgo que se hallan en el ámbito de competencia del delegado[6]. Pero sí le incumbe una serie de deberes siendo uno de los más importantes el “deber de vigilancia”, lo que fundamenta la posición de garantía de los socios y directores, y, por tanto, la responsabilidad penal de los mismos por los delitos que se cometan en el desarrollo de la actividad empresarial.
De acuerdo a lo señalado, existe una particularidad en uno de los directores de la empresa Graña y Montero que contribuiría a establecer con mayor claridad su responsabilidad penal en los actos de corrupción que se investigan. Esa persona es José Chlimper, exsecretario general de Fuerza Popular, quien, en los años en que se habrían dado los pagos de sobornos, era director de Graña y Montero (en representación de los fondos de pensiones de las AFP), responsable de las auditorías en dicha empresa. Sin embargo, a pesar de la función que tenía a su cargo, señala que no supo nada de los pagos ilícitos[7].
Al respecto, cabe indicar, primero, que es difícil sostener un desconocimiento con la función que tenía; segundo, de acuerdo a la función que tenía, la alegación de desconocimiento no lo exime de responsabilidad, pues, en él se verifica con mayor intensidad la posición de garante que tenía por el deber de vigilancia que debió ejercer como responsable de las auditorías de la empresa.
En consecuencia, queda claro que se puede establecer la responsabilidad penal de los socios y directores de las empresas peruanas consorciadas que participaron en la ejecución de las obras Interoceánica Sur y Metro de Lima, en las que, conforme a las investigaciones y últimas declaraciones de Jorge Barata, se habrían realizado pago de sobornos a funcionarios públicos, a cambio de ser favorecidas en dichas obras.
Por último, de comprobarse que las empresas peruanas habrían justificado dichos pagos ilícitos mediante “gastos operativos”, nos permitiría afirmar que en tales empresas existió un estado de cosas defectuoso que objetivamente favoreció a la comisión de los delitos de soborno, lo que determinaría la responsabilidad penal de las personas jurídicas involucradas.
[1] Hildebrandt en sus trece, de fecha 26 de abril del 2019, Nº 442, p. 3.
[2] Silva Sánchez, Jesús María. Fundamentos del derecho penal de la empresa. 2da. edición ampliada y actualizada. Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2016, pp. 193 y 194.
[3] Al respecto, el profesor Silva Sánchez señala que el punto de partida de cualquier análisis de posiciones de garantía dentro de una empresa debe ser la consideración de la posición de garantía del empresario como tal. En la práctica contemporánea aquella debe identificarse con la posición de garantía de los socios. Silva Sánchez, Jesús María., cit., p. 195.
[4] Montaner, Fernández. Gestión empresarial. pp. 99 y ss., ha aportado en este punto a nuestra doctrina la importante distinción entre “delegación de competencias (o funciones en sentido estricto)” y “delegación –mejor encargo– de la ejecución de una función”, en la que el “delegante” retiene pese al encargo la competencia primaria sobre el ámbito de que se trate. Sobre los orígenes de esta distinción, FIORELLA, Iltrasferimento di funzionin el diritto penale dell’impresa, 1985, pp. 45 y ss., 158 y ss. Citada por Silva Sánchez, Jesús María., cit., p. 198.
[5] Cfr. similar Bacigalupo Zapater, “La posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el ámbito empresarial”, en La responsabilidad penal de las sociedades, CGPJ, 1994, pp. 61 y ss., 76. Ciad por Silva Sánchez, Jesús María., cit., p. 198.
[6] Distinto, Peñaranda. “Sobre la responsabilidad en comisión por omisión respecto de hechos delictivos cometidos en la empresa (y en otras organizaciones)”, en Derecho y justicia penal en el siglo XXI. Liber amicorum en homenaje al profesor Antonio González-Cuéllar García, 2006, pp. 411 y ss., 419 y ss., 421, para quien la delegación “implica hasta cierto punto una liberación de las propias obligaciones” pero no extingue “el núcleo esencial del deber primario y originario”. Según su criterio “la delegación no remite a un ámbito de responsabilidad ajeno las tareas delegadas, pues, como advierte Jakobs, todas las acciones realizadas propiamente en el marco de la empresa son siempre también acciones que se encuadran en el círculo de organización de su titular”. Citado por Silva Sánchez, Jesús María., cit., p. 198.
[7] Hildebrandt en sus trece, de fecha 03 de mayo del 2019, Nº 443, opinión de Pedro Francke, p. 17.
