La ilegitimidad de considerar como requisito de procedibilidad para la constitución de actor civil, la inclusión del agraviado en la disposición de formalización

I

El artículo 98 del Código Procesal Penal, establece que “La acción reparatoria en el proceso penal sólo podrá ser ejercitada, por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la Ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito”. A partir de la interpretación del dispositivo citado, se debe cuestionar si la inclusión del agraviado en la disposición de formalización de investigación preparatoria, ¿constituye un requisito de procedibilidad, para poder constituirse en actor civil?

Al parecer no se encuentra fundamento para arribar a tal conclusión, pues el dispositivo legal, exige únicamente –como no podría ser de otra forma–, la concurrencia de las condiciones de ejercicio válido de la acción; esto es, interés y legitimidad para obrar.

En cuanto al interés para obrar, éste se define como la necesidad de tutela jurisdiccional, derivada de un conflicto material intersubjetivo; de ahí, que el artículo 98, señale que la acción debe ser ejercitada “por quien resulte perjudicado por el delito”. Respecto a la legitimidad para obrar (activa en este caso), está referida a la capacidad legal, posición habilitante o posibilidad jurídica de accionar, esto es, a quien la Ley le reconozca esa capacidad; ello lo encontramos en el extremo del artículo 98, referido al ejercicio de la acción “por quien según la Ley civil esté legitimado para reclamar…”

No se advierten más exigencias en la ley. Mucho menos, la definición previa por parte del Fiscal, respecto de quién tiene la condición de agraviado, en la disposición de formalización de investigación preparatoria. La ley define quién tiene derecho de acción, no el Ministerio Público.

Vayamos a un ejemplo. En un caso de Abuso de Autoridad, el Fiscal –que considera que el bien jurídico, administración pública, únicamente comprende la defraudación estatal y no el interés particular– sólo incluye al Estado como parte agraviada y no al particular, receptor del acto abusivo. Luego, el particular ofendido, acude al Juez para que se le constituya en actor civil, invocando la aplicación del artículo 94 del NCPP, que califica como agraviado también, al perjudicado por las consecuencias del delito, por lo que invoca legitimidad e interés para obrar. La pregunta es ¿puede el Juez declarar improcedente la solicitud, exigiendo como requisito, la inclusión por parte del Fiscal, en la disposición de formalización?

Tal razonamiento, no parece correcto. Pues si el particular (hipotéticamente) acudiera al Juez civil, únicamente tendría que invocar las dos condiciones de ejercicio válido de la acción, para que su pretensión valide un pronunciamiento de fondo. Esto es, establecer la existencia de un perjuicio cierto, causado por un funcionario abusivo. Si ello es así ¿Qué razonamiento permite la exigencia de un tercer requisito procesal, en el ámbito penal? ¿Acaso la acción civil en el proceso penal, no fue pensada para hacer vigentes los principios de unidad del ordenamiento jurídico y simplificación procesal? Es evidente que el derecho de acción, no se hace vigente de acuerdo a la vía procedimental, sino a la concurrencia de las condiciones de su ejercicio válido.

También se podría afirmar, que al no haberse incluido al agraviado en la disposición de formalización, éste no podrá compartir los mismos fácticos propuestos por el Fiscal, exigencia ineludible, por cuanto los hechos invocados por el agraviado, como fuente generadora del daño, deben ser exactamente los mismos propuestos por el Fiscal. Tal razonamiento es equivocado, pues si bien, ambos (fiscal y agraviado) deben compartir el mismo evento histórico, como desencadenante de consecuencias jurídicas, no se exige identidad respecto de los fundamentos que justifican cada pretensión. Afirmar ello, vacía de contenido la exigencia de los requisitos establecidos en el artículo 100 del NCPP (referido al relato circunstanciado del delito).

II

Entonces la pregunta siempre será, ¿quién define la condición de agraviado en un proceso, el Fiscal o la Ley? Podemos encontrar en la casuística diversos casos, en los que la disposición de formalización, comprende a sujetos no perjudicados por el delito, y a contrario, muchas veces, no comprende a quienes sí resultan perjudicados. Por ejemplo, la inclusión de notarios en muchos delitos contra la fe pública o (a contrario), la exclusión de particulares en algunos delitos contra la administración pública. Luego, el cuestionamiento radica en que si tal posición (muchas veces equívoca) del Fiscal, puede limitar el derecho a la tutela procesal efectiva, de quien se considere agraviado. Al parecer, lo más prudente sería darle al particular la posibilidad de recurrir directamente ante el Juez de Investigación preparatoria, para que (en audiencia) pueda debatir la afirmación de su derecho, y no simplemente sesgar un razonamiento de exigencia de un requisito de procedibilidad no legitimado.

Sólo así cobran sentido los requisitos del art. 100 del Código Procesal Penal, esto es, la exigencia de quien se considere perjudicado por el delito, para fundamentar razones que justifiquen su pretensión a partir de una hipótesis fáctica y jurídica. Si para el legislador sólo sería necesario que el fiscal lo comprenda en su formalización, entonces no cabrían tales exigencias. La constitución se limitaría a un ejercicio de subsunción con la teoría fiscal, respecto de la identificación de la pareja penal (concepción antigua, pero ilustrativa para el caso). Únicamente se discutiría el quantum de la reparación y cuestiones de prueba.

Aquí se pueden distinguir dos situaciones: 1. Cuando se comprende al agraviado en la formalización y éste, puede o no compartir el relato del fiscal, pudiendo ser uno conexo pero no idéntico. Si es contrario o inconexo, no habría posibilidad de acumulación de pretensiones. 2. Cuando no se comprende al agraviado en la formalización, y éste recurre al juez, justificando su derecho y su pretensión, poniendo de manifiesto que su pretensión es válida ante un juez civil y debe ser aceptado. Aquí no habría ninguna incompatibilidad, cuando se presentan dos actores con pretensiones conexas y compatibles, respecto de un mismo hecho histórico, pero no necesariamente, con la misma teoría fáctica. No existe ningún obstáculo procesal, cuando el agraviado adiciona fácticos referidos al daño moral por ejemplo.

Tal es la lógica no comprendida del proceso penal, en que por unidad, debería resolverse bajo un mismo esquema procesal. La opción de recurrir a una vía u otra, no se entiende, más que por un mito de mejor especialización (el juez civil, sabe más sobre derecho de daños), que deberíamos superar. El derecho del agraviado no es distinto, dependiendo de la vía procesal. Es el mismo y debería recibir la misma tutela.