El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo Esencial del Derecho». Ahí destaca el libro El derecho de la función pública y el servicio civil. Nociones fundamentales (Lima, 2019), escrito por la presidenta ejecutiva de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Janeyri Boyer Carrera. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera concisa y sencilla, las características que distinguen a cada uno de los regímenes generales del servicio civil.
Los regímenes generales son aquellos a través de los cuales, los servidores públicos, en su mayoría, se vinculan con el Estado en las entidades públicas de los tres niveles de gobierno. Estos son: el decreto legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público o régimen 276); el decreto supremo 002-97-TR, Texto Único Ordenado del decreto legislativo 728, Ley de Formación y Promoción Laboral o régimen 728); el decreto legislativo 1057, que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios o régimen CAS; y la ley 30057, Ley del Servicio Civil (LSC). Cada uno de estos regímenes tiene elementos distintivos que resaltaremos a continuación.
1. El régimen de decreto legislativo 276
Publicado en 1984, el decreto legislativo 276 o régimen 276, es una norma anterior a la Constitución de 1993 que sustituyó al decreto ley 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil, norma del año 1950. Este régimen establece una carrera administrativa. Su objeto fue permitir la incorporación del personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del servicio público.
La rigidez de la teoría estatutaria original se refleja en este régimen. Inicialmente cerrado, el estatuto de la función pública peruana fue flexibilizándose progresivamente. Primero, a través de negociaciones colectivas de remuneraciones aisladas en municipios y, luego, con su posterior normalización. Luego, con la emisión de la ley 24041 de diciembre de 1984, que reconoció la presencia de contratados bajo el régimen 276 (resalto, «contratados» y no «designados») que llevaban más de un año en dicha condición sin que se les reconociera derecho alguno. Con dicha ley se reconoció a los contratados con más de un año ininterrumpido el derecho a la estabilidad, prohibiéndose a las entidades públicas que los cesen o destituyan discrecionalmente, sino por las causas y procedimiento reglados del régimen 276.
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Presenta las siguientes características:
- Excluye de la carrera a los servidores públicos vinculados por un contrato y a los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Sin embargo, prescribe la aplicación supletoria de sus reglas a dichos servidores públicos en lo que les sea aplicable.
- Excluye de todo su ámbito de aplicación a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la PNP, así como a los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.
- Considera al Estado como una única institución, de tal manera que el traslado de un servidor de una entidad a otra le permita conservar su nivel de carrera. Esto también aplica para las remuneraciones, ya que todos los servidores bajo este régimen se rigen por el Sistema Único de Remuneraciones (definido por el Ministerio de Economía y Finanzas).
La carrera se organiza según grupos, bajo el criterio de la formación profesional o técnica del servidor público, en: profesionales, auxiliares y técnicos. En el grupo profesional se encuentran los servidores con título profesional o grado académico reconocido por la Ley Universitaria. En el grupo técnico se encuentran los servidores con formación superior o universitaria incompleta, capacitación tecnológica o experiencia técnica reconocida. En el grupo auxiliar están los servidores que tienen instrucción secundaria y experiencia o calificación para realizar labores de apoyo.
El acceso a la carrera administrativa se produce estrictamente por concurso público y en el primer nivel del grupo al que se accedió. La vinculación del nuevo servidor público con el Estado se produce a través de una resolución administrativa de nombramiento o designación. A partir de su emisión, el servidor público adquiere estabilidad total en el puesto al que fue asignado. Bajo este régimen, solo es posible contratar personal para funciones temporales o accidentales, como trabajos para una obra o una actividad determinada, labores en proyectos de inversión y proyectos especiales —cualquiera sea su duración— o para labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada.
2. El régimen del decreto legislativo 728 o régimen privado
El régimen 728 fue previsto para el sector privado e incorporado al ámbito público esencialmente para las entidades que nacieron a partir de la Constitución de 1993 y en aquellas en las que se quería dotar de mayor «dinamicidad» en la contratación o mejorar los sueldos. Específicamente se creó para aquellos organismos públicos cuya instauración obedeció al nuevo modelo económico de la Constitución de 1993, que demandaba una mayor presencia del Estado como regulador y policía de la actividad económica más que como prestador de dicha actividad. Estos fueron, por ejemplo, los organismos reguladores. Ningún ministerio o gobierno municipal cuenta con servidores 728.
El régimen cuenta con las siguientes características:
- Carece de carrera administrativa. Al ser un régimen privado importado a lo público, cada una de las entidades públicas constituye un empleador distinto. El principio de unidad del Estado no es aplicado para el caso de estos servidores. La jurisprudencia del Poder Judicial le ha dado a los servidores de este régimen un tratamiento como si fueran trabajadores del sector privado —por ejemplo, en el tratamiento de las reposiciones—.
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- A pesar de ser un régimen laboral privado, las entidades públicas carecen de discrecionalidad para fijar las remuneraciones. Los servidores bajo este régimen se sujetan a una escala remunerativa que es comparativamente mayor al Sistema Único de Remuneraciones del régimen 276. Esta escala también es fijada por el MEF.
- El acceso al régimen es por concurso público de méritos y se vinculan a través de un contrato. Ahora bien, cuando estos servidores ocupan puestos en los que ejercerán potestades públicas, como el poder sancionador, por ejemplo, o puestos de dirección o autoridad, entonces serán vinculados a través de una resolución administrativa en adición al contrato —por ejemplo, el gerente general de Osiptel—.
- El servidor público bajo este régimen percibe quince sueldos al año que se compone de un sueldo mensual, dos por concepto de gratificaciones de julio y diciembre y uno por compensación por tiempo de servicios.
- Por regla, son trabajadores a tiempo indeterminado, salvo aquellos que se encuentren en alguno de los contratos modales a tiempo determinado que prevé el propio régimen 728 en su normativa. Se prevén garantías contra su desvinculación arbitraria.
- Existe un periodo de prueba de tres meses. Una vez transcurrido, el servidor podrá recibir la protección contra el despido arbitrario.
3. El régimen del decreto legislativo 1057 o régimen CAS
El CAS es un régimen especial que nació para resolver el problema de la masiva contratación bajo la modalidad de servicios no personales, un contrato de naturaleza civil que fue utilizado para encubrir incorporaciones masivas para el ejercicio de funciones públicas.
La rigidez del régimen 276 y de las reglas presupuestales —las leyes de presupuesto impiden desde hace varios años la incorporación de servidores públicos bajo regímenes ordinarios como 276 o 728— son un catalizador adicional para que las entidades públicas cubran sus necesidades de personal con esta modalidad de contratación, lo que incrementa la planilla estatal —la real, no la formal—.
La perspectiva del CAS como un contrato temporal sustituto del SNP habría sido determinante para que:
- El CAS naciera con derechos recortados —vacaciones por quince días, sin aguinaldos, sin licencias, sin seguridad social, entre otros—, de modo análogo a los locadores de servicios.
- Inicialmente, para acceder a la función pública a través de la modalidad CAS, no se preveía la obligatoriedad del concurso público —situación que fue modificada con la ley 29849—, porque el mandato de atravesar un concurso público para acceder al Estado iría de la mano con el reconocimiento de este régimen como «laboral público», con el consecuente reconocimiento de mayores derechos, y no solo como un contrato temporal.
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- Se permita la coexistencia de este régimen con los regímenes predominantes para el momento de su creación (276 y 728). Dicho de otro modo, hasta ese momento, las entidades contaban o con régimen 276 o con régimen 728, pero si la finalidad era resolver el problema de los SNP en cada una de estas entidades, entonces, se permitió que coexistieran en una misma entidad con servidores CAS. Los problemas de equidad no tardaron en manifestarse, porque si bien un servidor CAS tenía menos derechos que un 276, percibía una mejor remuneración, la cual, a su vez, nunca sería mejor que la percibida por un servidor 728.
El Tribunal Constitucional, a través de la sentencia recaída en el expediente 00002-2010-Pl/TC, señaló que los derechos y beneficios que el régimen CAS prevé no eran los mismos de los otros regímenes. Que el régimen CAS se regía por sus propias normas —decreto legislativo 1057 y su reglamento— y que no se encontraba sujeto al régimen de la carrera administrativa (276), ni al régimen laboral de la actividad privada (728), ni a otras normas que regularan carreras administrativas especiales; y otorgó a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones inherentes a ese régimen especial de contratación laboral. Si bien convalidó la constitucionalidad del decreto legislativo 1057, aleccionó al Congreso de la República a modificar esta norma, para que aclare las señas de identidad pública de este contrato y a que, en consecuencia, mejoren los derechos individuales de los servidores públicos bajo dicho régimen.
La ley 29849, publicada el 6 de abril de 2012, que establece la eliminación progresiva del régimen especial del decreto legislativo 1057 y otorga derechos laborales, modificó el CAS para adoptar las recomendaciones del TC. Le atribuyó la naturaleza jurídica de régimen laboral público, mejoró los derechos individuales de los servidores públicos bajo este régimen y estableció su carácter transitorio. Sus características quedaron definidas de la siguiente manera:
- Carece de carrera. La vinculación con el Estado se produce a través de un contrato cuyas cláusulas esenciales no pueden ser modificadas.
- Una característica central del CAS es la temporalidad de la contratación. En ningún caso puede superar el ejercicio presupuestal (diciembre de cada año), aunque puede ser renovado. Dicho de otro modo, un contrato CAS puede tener una duración desde un mes hasta un año y siempre cuando no sea mayor a diciembre de cada año, aunque puede ser renovado sin límites.
- Introduce una protección contra la resolución arbitraria o injustificada del contrato. Si bien el contrato CAS es temporal, la entidad debe respetar el plazo de vigencia de dicho contrato que la misma entidad fijó cuando determinó el acceso del servidor al Estado. Si lo resolviera de modo arbitrario o injustificado en un periodo menor, tendría que abonar una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un máximo de tres meses.
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- Sus remuneraciones no se sujetan a una escala salarial, sin embargo, no pueden ser mayores al tope salarial previsto actualmente para el Estado (S/ 15 600). Como el sustento de la contratación de servidores por CAS sería una necesidad de carácter temporal, que se condice con la temporalidad del contrato, desde el punto de vista presupuestal el pago de sus remuneraciones no proviene de la partida asignada a la planilla estatal, sino de la partida (o genérica de gasto) destinada a pagar los «bienes y servicios» de la entidad. Por ello es que no se necesitaría una «plaza vacante», bastaría con un requerimiento del órgano o unidad orgánica para que la entidad convoque a un concurso para un puesto CAS. Sobre las planillas del Estado el MEF ejerce un mayor control en relación a la creación de plazas o puestos y a las escalas remunerativas; se requiere aprobación previa. Sin embargo, no existe este control estricto sobre la partida de bienes y servicios. A ello obedecería que incorporar a un servidor bajo el régimen CAS sea más fácil que incorporarlo a través de los regímenes 276 o 728.
- Pueden percibir aguinaldos en julio y diciembre, por un monto equivalente al que reciben los servidores del régimen 276. Su percepción se sujeta a que cumplan unos requisitos establecidos por decreto supremo del MEF, que se relacionan con el tiempo de permanencia en la entidad pública.
- De modo similar al régimen 728, introduce un periodo de prueba de tres meses. Un plazo que puede resultar coherente en el contexto de una contratación anual, con visos de renovación, pero irracional, si la contratación es estrictamente temporal, incluso por un plazo menor a tres meses.
4. El régimen 30057 o Ley del Servicio Civil
La LSC, publicada el 4 de julio de 2013, propone una reforma integral, gradual y voluntaria; busca ordenar la caótica función pública peruana e introducir equidad en los derechos y deberes de los servidores públicos. Instaura un régimen único de implementación progresiva al cual tendrían que transitar los servidores del régimen CAS (debido a su naturaleza temporal) y, gradualmente, los servidores de los regímenes 276 y 728. No se aplica a las carreras especiales del personal de las FF. AA., PNP, salud y educación, así como al régimen de empresas públicas, debido a su regulación especial. Sin embargo, la reforma se aplicará supletoriamente a estos servidores en cuanto a principios, incompatibilidades y reglas disciplinarias, en ausencia de regulación específica.
Sus principales características son:
- La LSC es una norma marco, aunque no se señale expresamente en su nomenclatura. Si bien, sus reglas están destinadas a los servidores del régimen 30057, algunos de sus capítulos —principios del servicio civil, reglas del sistema administrativo, gestión de la capacitación, gestión del rendimiento, procedimiento administrativo disciplinario y derechos colectivos—, son aplicables directamente a todos los regímenes generales (276, 728, CAS). Es de aplicación supletoria a las carreras especiales y a cualquier otra modalidad de vinculación con el Estado.
- El régimen establecido por la LSC se aplica a todas las entidades públicas de los tres niveles de gobierno, menos a los servidores de las carreras especiales —estos son los maestros, médicos, jueces, fiscales, entre otros—. Esto quiere decir que, en una entidad como el Ministerio de Educación, la LSC no será aplicable a profesores, pero sí a los demás servidores públicos. A la fecha, cuatro entidades públicas se encuentran excluidas de su ámbito de aplicación: el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, el Congreso de la República y el Poder Judicial.
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- Es una reforma integral y gradual. Prevé dos tipos de tránsito al nuevo régimen: (i) el tránsito de las entidades públicas, cuyo elemento central es el mandato de reestructurar la organización administrativa, previo diagnóstico de funcionamiento interno; y (ii) el tránsito de los servidores públicos. Solo una vez que este proceso cuente con un nivel de avance avalado por Servir, la entidad contará con la autorización del mismo rector para que organice los concursos públicos. A estos concursos pueden postular voluntariamente los servidores de cualquier régimen de vinculación con el Estado (276, 728, CAS, carreras especiales).
- Es bastante similar al régimen 728 en cuanto a las compensaciones económicas —quince sueldos al año: doce remuneraciones, dos sueldos por gratificaciones y uno por CTS—. A diferencia de dicho régimen privado, la LSC establece una carrera administrativa y unos criterios para el cálculo de dichas percepciones económicas.
- El acceso y la progresión se producen por concurso público de méritos y, al igual que la permanencia en el servicio civil —acceso a la capacitación y la evaluación de desempeño—, responden a los principios de mérito, idoneidad e igualdad de oportunidades.
- La carrera administrativa prevé una progresión vertical y transversal. Es decir, a diferencia del régimen 276, un servidor público puede progresar tanto al interior de la entidad pública como entre entidades de los tres niveles de gobierno.
- Introduce una perspectiva técnica de recursos humanos de la que carecieron las anteriores normas de empleo público y presenta a los servidores públicos como un recurso integral.
A partir del día siguiente de la publicación de la ley 30057, promulgada el 5 de julio de 2013, son de aplicación inmediata para los servidores civiles en los regímenes de los decretos legislativos 276 y 728, las disposiciones referidas a los principios de la Ley del Servicio Civil, a la Organización del Servicio Civil y a los Derechos Colectivos. Las normas de esta ley sobre la capacitación y la evaluación del desempeño y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador, se aplican con la vigencia de las normas reglamentarias de dichas materias, con excepción de lo previsto en los artículos 17 y 18 de la ley 30057, que se aplican una vez que se emita la resolución de inicio del proceso de implementación.
Entre los preceptos vigentes de la LSC, se encuentran:
a) Los principios del servicio civil y la configuración del sistema administrativo de gestión de recursos humanos.
b) El régimen disciplinario, aplicable a los servidores públicos de todos los regímenes enunciados y, de modo supletorio, a las carreras especiales.
c) Las reglas sobre la capacitación.
d) En el caso de la gestión del rendimiento —que contiene la evaluación del desempeño— también estarían vigentes. No obstante, la autoridad rectora ha introducido una modalidad progresiva de implementación a través de pruebas pilotos en una muestra de entidades públicas.
e) Las reglas sobre negociación colectiva. Aunque la prohibición de la negociación colectiva de remuneraciones fue declarada inconstitucional por el máximo intérprete de la Carta Política, a la fecha, la legislación no ha emitido las nuevas reglas.
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