Fundamento destacado: NOVENO: Por otro lado, respecto al consumo de drogas, las instancias de mérito han señalado que no se pueda atribuir la conducta imputada al demandado, ya que, existen dudas, ya que, en el proceso existen exámenes contradictorios; así, los resultados obtenidos por la Dirección de Criminalística de la PNP, de fecha 15 de junio de 2018, concluyó positivo para alcaloide de cocaína y negativo para marihuana, mientras que el del Laboratorio Clínico Biológico Especializado Cayetano Heredia, de fecha 15 de junio de 2018, concluyó negativo; al respecto, cabe señalar que el razonamiento de las instancias de mérito no es acorde con la materia controvertida, por cuanto, en el caso concreto se debe determinar con certeza absoluta si el progenitor es o no consumidor de drogas, no pudiendo existir incertidumbre en ese sentido, ya que, ello supondría la posibilidad de exponer a una menor a una persona violenta o consumidora de droga; siendo ello así, se aprecia la vulneración al derecho al debido proceso en su manifestación a la debida motivación de las resoluciones judiciales.
Sumilla. VARIACIÓN DE REGIMEN DE VISITAS. Toda decisión, que se tome respecto de los niños o adolescentes se deberá realizar a la luz del principio de interés superior del niño, es decir, que la decisión que se adopte debe estar orientada a conseguir el bienestar y pleno ejercicio de los derechos del niño y adolescente.
En el caso concreto, las instancias de mérito han descartado las imputaciones esgrimidas en contra del padre progenitor relacionadas a problemas mentales y consumo de drogas, sin emitir pronunciamiento respecto de las conclusiones del médico tratante, así como porque no existía certeza acerca del consumo de drogas al existir exámenes contradictorios; sin embargo, dicho análisis y motivación no es suficiente, por cuanto, no descartan la posibilidad de exponer a una menor a una persona violenta o con problemas de consumo de drogas.
Corte Suprema de Justicia de la República
Sala Civil Permanente
Casación N° 139-2020, Cusco
Lima, trece de octubre de dos mil veintidós
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número ciento treinta y nueve de dos mil veinte; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a ley, de conformidad con el dictamen fiscal; emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación, obrante a folios 606, interpuesto por XXXX XXXX, contra la sentencia de vista contenida en la resolución N.° 35, de fecha 29 de noviembre de 2019, obrante de folios 584, en el extremo que revoca la sentencia contenida en la resolución N.° 25, de fecha 10 de abril de 2019, que declaró fundada en parte la demanda de variación de régimen de visitas.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Mediante escrito, de fecha 19 de diciembre de 2017, obrante de folios 70, XXXX XXXX, interpone demanda de variación de horario de régimen de visitas que debe hacerse a su menor hija YYYY YYYY, el cual debe ser sólo de 08 de la mañana a 04 de la tarde, bajo intervención y permanente control de la recurrente, demanda que dirige contra el padre de la menor, ZZZZ ZZZZ.
Fundamenta su pretensión señalando lo siguiente: que después de 06 años de vida convivencial con el demandado, el 18 de junio de 2009, nació la menor YYYY YYYY, y que por consecuencia del mal carácter del demandado se desvaneció su vida conyugal, por lo que, en diciembre de 2016, emplazó al demandado al centro conciliación extrajudicial para tratar, entre otros, sobre el régimen de visitas de su menor hija, llegando el 27 de diciembre de 2016, a establecer en el Acta de Conciliación N.° 2016-171-CCE-AA que, el de mandado podría externar a la menor desde las 19 horas del día viernes hasta las 18 horas del día domingo, con la condición que el emplazado externe a la menor en completo estado de ecuanimidad, sin estar bajo los efectos del alcohol y otras sustancias.
En cumplimiento de lo acordado inicialmente permitió externar a la menor, pero el demandado incumpliendo lo acordado se presentó bajo los efectos del alcohol y otras sustancias, exigiendo externar a la menor, por lo que, dado el incumplimiento del demandado no le dejó, todo ello cuidando el interés superior de su menor hija.
Por otro lado, argumenta la accionante que el demandado no tiene un hogar debidamente constituido, fijo, permanente y de confianza que garantice la seguridad y resguardo de la menor, que el demandado es una persona adicta al consumo de alcohol y otras sustancias, sufre de desequilibrio mental, encontrándose bajo tratamiento, que es una persona que tiene reacciones descontroladas que terminan en agresiones físicas y verbales, y es una persona adicta a la pornografía.
2. Contestación de la demanda
Mediante escrito, de fecha 26 de enero de 2018, obrante de folios 125, el emplazado, ZZZZ ZZZZ, contesta la demanda, argumentando, en síntesis, que, es cierto, que con la demandante procrearon a la menor YYYY YYYY, y que, en diciembre de 2016, se le invitó a conciliar, entre otros, sobre el régimen de visitas, acordando en el Acta de Conciliación N.° 2016-171-CCE-AA que, el padre podr á externar a su hija desde el viernes a las 19 horas, hasta el día domingo a las 18 horas.
Por otro lado, el demandado afirma que cumplió con las obligaciones asumidas, como es presentarse a recoger a su hija sin consumir alcohol o estupefacientes, así como también que cuenta con hogar bien constituido, niega ser enfermo mental y adicto a la pornografía.
Finalmente, señala que, ante la negativa de la actora de poder ver a su hija, inició un proceso de ejecución de acta conciliatoria, proceso en el que se dictó auto final que declara fundada su ejecución de acta de conciliación.
3. Fijación de puntos controvertidos
En la Audiencia Única, realizada el día 05 de abril de 2018, cuya acta obra a folios 245, se fijó como puntos controvertidos: 1. Determinar si es procedente variar el régimen de visitas acordado por las partes en el Acta de Conciliación Extrajudicial N.° 2016-171-CCE -AA, por la propuesta en la presente demanda; y, 2. Determinar si las conductas atribuidas en la demanda al demandado están probadas y si justifican la variación del régimen de visitas.
4. Sentencia de primera instancia
El magistrado del Cuarto Juzgado de Familia de Cusco, mediante resolución N.° 25, de fecha 10 de abril de 2019, ob rante de folios 465, declara fundada en parte la demanda, en consecuencia, dispone variar el régimen de visitas establecido en el Acta de Conciliación N° 2016-171-CCE-AA, fijado en los días viernes desde las 19 horas hasta las 18 horas de los domingos, con externamiento y pernocte, a todos los días domingo de 09 horas de la mañana a las 18 horas, con externamiento y retorno, sin supervisión de la madre ni con pernocte con el padre.
El juez sustenta su decisión afirmando, en síntesis, que no se ha probado que el demandado sea una persona descontrolada capaz de agredir física o verbalmente a su hija, asimismo en cuanto al consumo de alcohol, no se ha probado que el demandado haya concurrido a efectuar las visitas a su hija en estado de ebriedad, en cuanto, al consumo de sustancias tóxicas como la cocaína señala que, si bien, en una primera diligencia salió negativo el consumo por parte del demandado, posteriores análisis como es el caso del Informe Pericial Toxicológico N.° 790/18, dio positivo para cocaína, lo que produjo un debate pericial en el que cada emisor afirma la validez de la prueba por ellos realizada, de lo que concluye que no existe certeza del mismo, asimismo señala que tampoco se ha probado que el demandado visite sitios pornográficos, por lo que, debería desestimarse la demanda; sin embargo, teniendo en cuenta el interés superior de la menor y su opinión de que no desea pernoctar con su padre es que se debe variar el régimen de visitas.
5. Recurso de apelación del demandado
Mediante escrito, de fecha 06 de mayo de 2019, obrante a folios 482, el demandado, ZZZZ ZZZZ, apela la sentencia de primera instancia en el extremo que dispone variar el régimen de visitas establecido en el Acta de Conciliación Extrajudicial N.° 2016-171-CCE -AA, argumenta, en síntesis, que el juez no valora adecuadamente las manifestaciones efectuadas por su menor hija, quien de manera expresa señala que quiere pasar más tiempo posible con su persona, recortándola de manera abrupta; asimismo, la sentencia resulta incongruente, pues si bien determina de manera clara que no se ha probado las afirmaciones de la demandante, pero pese a ello declara de manera contradictoria fundada en parte, lo que, es un claro atentado contra el debido proceso y el derecho de defensa.
6. Recurso de apelación de la demandante
Mediante escrito, de fecha 06 de mayo de 2019, obrante de folios 508, la demandante, XXXX XXXX, interpone recurso de apelación contra la sentencia, en el extremo que dispone que el régimen de visita sea no supervisado, solicitando que dicho extremo sea revocado y se disponga que el régimen de visita sea supervisado; para tal efecto argumenta, en síntesis, que el A quo no ha valorado los medios probatorios en su verdadera dimensión, plasmando una motivación aparente; así respecto a la conducta psicológica del demandado, el juez tiene una conclusión diferente al contenido probatorio del Informe Médico N.° 002-2018-cavc, qu e recomienda psicoterapias en forma regular, y en ningún extremo se precisa que ya lo haya superado; respecto al temperamento colérico, el juez no ha observado que es evidente que la conducta del demandado es impulsiva y agresiva, lo que, fácilmente se torna en un riesgo inminente; asimismo, el mismo demandado ha reconocido ser consumidor de bebidas alcohólicas, en lo que respecta al consumo de estupefacientes el juez desestima la contundencia del Informe Pericial Toxicológico N.° 790-2018 (folios 363) practicado p or el Laboratorio de Criminalística de la PNP, pretendiendo dar valor probatorio a un dictamen de un laboratorio particular, incluso no valora las conclusiones del Informe Pericial Químico (folios 393) que expone mejores argumentos para darle mayor certeza al Informe Pericial Toxicológico de la PNP, igualmente refiere el juez que no hay otra evidencia que corrobore que el demandado es consumidor de algún estupefacientes, sin considerar que se adjuntó un CD, conteniendo un video donde se evidencia al demandado con una conducta desorbitada, tampoco ha tomado en cuenta la declaración de XXXX XXXX, realizada el 14 de mayo de 2018 (folios 329) que refiere que cogió al demandado consumiendo cocaína en la casa en el año 2014, respecto a la habitualidad de visitar páginas pornográficas no se ha tomado en cuenta que el mismo demandado en su declaración reconoce que la foto de una persona desnuda colgada en una página de tendencia sexual le corresponde a el mismo, asimismo el A quo yerra al decir que el CPU y la laptop no pertenecen al denunciado cuando lo cierto es que el CPU era la computadora familiar cuando ambos convivían y la laptop era de uso personal del demandado; asimismo, señala que es el demandado quien hace comentarios negativos a la niña sobre su madre.
[Continúa…]
