“El pasado es historia, el mañana es un misterio; pero el hoy es un regalo, por eso le llamamos presente”[1]
El día de hoy jueves 27 de agosto se ha publicado en el diario oficial “El Peruano” el Decreto de Urgencia 100-2020 dictando medidas para la convocatoria y celebración de juntas de accionistas y asambleas no presenciales o virtuales hasta el 31 de diciembre del 2020.
La norma proporciona la ansiada herramienta que según su exposición de motivos necesitan “las sociedades, asociaciones, comités, fundaciones, cooperativas y demás personas jurídicas privadas que se han visto seriamente afectadas, ya que se vieron impedidas de llevar adelante sus respectivas asambleas generales y actos electorales para renovar sus órganos de dirección cuyo mandato ha vencido, en vista que sus estatutos no han previsto reuniones no presenciales y a la imposibilidad de desplazarse, y celebrar reuniones presenciales durante el Estado de Emergencia Nacional”.
Mencionar también que esta norma se une a otras más referidas al mismo tema (juntas no presenciales) para las sociedades reguladas por la Superintendencia del Mercado de Valores (DU 056-2020) y para las Cooperativas (DU 075-2020) dejando de lado a las sociedades y las demás personas jurídicas como la asociación, la fundación y el comité.
Por tanto, gracias a esta norma es posible la realización de juntas no presenciales “mediante el uso de medios tecnológicos o telemáticos de comunicaciones o de naturaleza similar, que permita la comunicación y garantice la autenticidad del acuerdo, y que” (…) “tenían problemas de verse impedidas de llevar adelante sus respectivas juntas o asambleas generales y actos electorales para renovar sus órganos de dirección cuyo mandato ha vencido, en vista que sus estatutos no han previsto reuniones no presenciales y a la imposibilidad de desplazarse y celebrar reuniones presenciales.”
¿Qué son las juntas no presenciales?
Se le llama así a la posibilidad de “realizar juntas de sus órganos sociales, discutir sobre los asuntos de la sociedad y adoptar acuerdos sin la necesidad de reunirse físicamente en algún lugar”. (Elías 1999 p. 534).
A primera vista podríamos pensar que el DU 100-2020 permitiría realizar solo juntas no presenciales para la elección, renovación de sus órganos de gobierno y dirección; sin embargo, de una lectura mayor podemos inferir que esta disposición es mucho más amplia pues permite la realización de todo tipo de junta o asamblea sobre cualquier tipo de decisión que tuviera que adoptar la persona jurídica; y, a consecuencia de las medidas de aislamiento social y/o restricciones de desplazamiento y reunión, derivadas de la declaración de Estado de Emergencia Nacional, no pudieron realizarse oportunamente.
Precisa además que esta es una situación excepcional y temporal ya que solo se permite realizarlas hasta el 31 de diciembre de este año; por lo que vencido el plazo se presume que todo vuelve a ser como antes y las personas jurídicas referidas en la ley tendrían que volver a realizar sus sesiones en su forma “tradicional” como lo venían haciendo antes de la pandemia.
Ante ello, tenemos dos preguntas importantes: ¿Era necesaria la dación de esta norma en este momento? ¿Resuelve el problema de las personas jurídicas para la realización de las juntas no presenciales?
Si bien estoy de acuerdo con la norma, siento que podría haber sido mejor, ya que deja algunos puntos en blanco. No voy a tomar la posición de criticar sin dar opciones de solución (cosa común que hacen una lamentable mayoría de peruanos); sino dejar un granito de arena para pensar que este momento, nuestro presente; es el momento para resolver los problemas ahora, y prepararnos ante el futuro (que es un misterio) para no volver a sorprendernos.
Lo que pretendo es hacer todo lo que debe actuar el ser humano para superarse. Dejar de lamentarse, tomar con lo que cuenta y resolver los problemas con lo poco que tiene. Uno de los pocos artículos que no se han modificado desde la dación de la ley general de sociedades en el año 1997; es el artículo 246 referido a las juntas no presenciales para las sociedades anónimas cerradas, así como el artículo 169 para las juntas no presenciales del Directorio.
En estos articulados nuestra ley general de sociedades recoge la experiencia de sociedades extranjeras, la posición de diversos empresarios y sobre todo la novedad de la globalización. Así para este momento es sumamente sencillo juntar a diferentes personas presencial o virtualmente (a través del teléfono, fax, videollamada, correos electrónicos) y realizar juntas en donde se pudiera garantizar la voluntad de estas sea por su declaración escrita (correos electrónicos, faxes) o sus declaraciones verbales (teléfono, video), configurando así comunicaciones rápidas y económicas gracias a la tecnología.
Este artículo 246 pertenece únicamente a la sociedad anónima cerrada y fue pensado sobre la naturaleza propia de esta sociedad para que existiera de oficio, ya que su affectio societatis es ser de pocos accionistas, basado en confianza mutua pues suele ser unánime la voluntad entre ellos; por tal motivo la posibilidad de tener una junta no presencial era lo más conveniente. Lamentablemente esta posibilidad esta negada para las demás figuras societarias. ¿Y por qué? Es una buena pregunta. Quizás la razón fue que la SAC al ser tan personalista, la voluntad era casi siempre la misma, por lo que reunir a los socios para tomar una decisión que se supone es similar siempre, resultaba inútil, no siendo igual en las demás figuras societarias que no son tan personalistas.[2]
Ahora el tema de las juntas no presenciales no significa que no quede constancia por escrito de estas circunstancias. Como dice Reyes Villamizar (2006 p. 513) se deben “levantar actas en donde consten los hechos tratados, las decisiones adoptadas y los votos en favor, en contra o en blanco.”
Entonces, ante la pregunta ¿Era necesaria la dación de esta norma en este momento? La respuesta es sí. Pues a pesar de que existe la posibilidad de reunirse, la aglomeración de gran cantidad de personas es lo que produce la contaminación del virus; por lo que ahora prima la salud antes que la sociedad; por tanto, la posibilidad de realizar juntas no presenciales, con la finalidad de evitar contagios, es notoriamente útil, a pesar de que ello no haya sido establecido previamente en los estatutos sociales de cualquier persona jurídica.
Pero sobre la pregunta sobre si resuelve el problema de las personas jurídicas para la realización de las juntas no presenciales, la respuesta es no.
La solución que brinda el DU 100-2020 no resuelve el problema de fondo, el cual es permitir que todas las sociedades puedan tener juntas no presenciales, y no solo eso, sino también sus demás órganos sociales. A la fecha solo las SACS y el Directorio puede realizar sesiones no presenciales, pero las demás sociedades que no cuentan con directorio o que no son SAC no lo pueden hacer.
El DU 100-2020 en el punto 2.1 no ha considerado lo peligroso que será hacer convocatorias o actos previos para la realización de juntas no presenciales, sin observar un mínimo de seguridad jurídica. Supongamos que tenemos que convocar a una junta de accionistas y en mi estatuto dice que les debo enviar una carta notarial, así se deja constancia de su recepción, además que la certificación del notario es erga omnes.
Usando el DU 100-2020 bastaría enviarle un mensaje vía WhatsApp (medios tecnológicos o telemáticos y de comunicaciones o de naturaleza similar) a su celular y si me responde Ok, se entiende debidamente notificado. ¿Y quién me asegura que sea el socio en persona quien realmente respondió el mensaje? Ningún notario me podría certificar eso, el mensaje si, pero que lo haya recibido y sea la persona, nunca.
El DU 100-2020 tampoco está dando carta abierta para modificar el estatuto o cambiar la forma en cómo realizan las sociedades las juntas de accionistas, las asambleas de las personas jurídicas o las juntas de sus demás órganos; pues menciona expresamente que se van a realizar las juntas no presenciales “aun cuando los respectivos estatutos de dichas entidades sólo reconozcan la posibilidad de convocar y celebrar juntas o asambleas presenciales”; y que, vencido el plazo (31 de diciembre del 2020) todo vuelve a ser como antes; por tanto, debemos entender (interpretación restrictiva) que no podríamos modificar la voluntad establecida en los estatutos sociales o cambiarla para usar las juntas no presenciales para siempre, lo que no se permite según el tipo societario o la persona jurídica.
En el punto 2.2 del DU resulta preocupante que no se haya considerado que todo acuerdo societario requiere para su inscripción, la intervención del notario en la certificación de la firma del Gerente General o del representante autorizado como constancia de la presencia de los accionistas o socios. ¿Acaso ahora se puede inscribir el acuerdo sin este requisito? Lo dudo.
Nuestra realidad actual nos está pidiendo que creemos medidas y soluciones con la finalidad de continuar con nuestras vidas a salvo de esta terrible enfermedad; pero ello no puede ser un salvavidas siempre, tiene que ser un motor de cambio, nuevo, diferente, moderno. Existe una dificultad para reunirnos, eso es evidente, pero ello no significa que dejemos de lado la seguridad y la posibilidad de propiciar actividades ilícitas al amparo de normas con buenas intenciones, pero imperfectas.
¿Qué podemos hacer?
Debemos actuar con cautela y realizar todos los actos necesarios que permitan garantizar la debida seguridad de los accionistas y socios, así como regular la forma en cómo se realizan las juntas no presenciales. Comenzar a digitalizar documentos y demás libros societarios, promover el uso de correos corporativos, impulsar la firma y los certificados digitales, así como unificar y hasta personalizar plataformas digitales para desarrollar las juntas de socios, como para los demás órganos societarios.
En el conglomerado americano existen los llamados telephonic meetings bajo la ley de Delaware en donde se permite la participación de cualquier miembro en las reuniones de juntas o comités, siempre que cada miembro pueda escuchar lo que dicen, salvo estipulación en contrario de los estatutos sociales. Entonces, si otros sistemas lo pueden hacer, porque nosotros no.
El hoy es un regalo, por eso se le llama presente.
Bibliografía
Elías Laroza, Enrique (1999) Derecho Societario Peruano – Ley General de Sociedades Obra Completa Editora. Normas Legales. Trujillo Perú
Reyes Villamizar, Francisco (2006) Derecho Societario Tomo I. Segunda Edición Editorial Temis. Bogotá.
[1] La frase le corresponde a Eleanor Roosevelt. También se puede escuchar en la película Kung Fu Panda (2008) cuando el gran maestro Oogway (la tortuga) se lo dice a Po (el panda) en un momento de la película en el que el protagonista se estaba lamentando de lo mal que le había ido en ese día.
[2] Esta es una respuesta particular sobre la razón, ya que no se entiende porque este articulado no se repite en los demás tipos societarios. Sin embargo, en el articulo 286 de la LGS da entender que es posible también para las SRL, cuando indica que es posible determinar la forma en como se expresa la voluntad de los socios en el estatuto.
