¿Se puede aplicar los cuatro elementos de la reparación civil para determinar el quantum reparatorio en el proceso penal? Análisis en los delitos de violación sexual

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Sumario: 1. Nociones generales, 2. Alcance del daño que provoca la violación sexual, 3. Factor para que la reparación civil sea irrisoria: la prisión preventiva y la condena, 4. Derechos del imputado vs. derechos de la víctima, 5. La reparación civil proveniente del delito de violación sexual en la vía civil, 6. La no aplicación de los presupuestos civiles en el proceso penal para fijar el quantum la reparación civil, 7. Falta de motivación para fijar la reparación civil en el proceso penal, 8. Proposición de implementar la audiencia complementaria para fijar el monto indemnizatorio en el proceso penal, 9. Conclusión.


1. Nociones generales

A lo largo de la historia del derecho penal peruano ha sido olvidada la víctima por un afán de perseguir la responsabilidad penal, dándole poco o nada de importancia a la reparación civil y tratar de subsanar el daño producido en el escenario delictivo; pues se ha advertido en reiteradas ocasiones que en el proceso penal la víctima no solo soporta los estragos generados por la conducta delictiva, sino también por los constantes obstáculos impuestos por el aparato judicial que no satisface el verdadero interés de la persona agraviada, siendo nuevamente una víctima por el sistema judicial que solo tiene como objetivo la punibilidad del imputado buscando neutralizar los actos delictivos a futuro sin importarle la verdadera cuantía de la cosa dañada y la ejecución para hacer efectivo el pago de la reparación fijada por el juez penal, existiendo una doble victimización, siendo ineficaz el principio de la tutela judicial efectiva en relación al agraviado.

El profesor Zaffaroni concluye que «el modelo punitivo no resuelve ningún conflicto, solo lo suspende»[1], la cual genera trabas para la solución real en relación al verdadero interés que abruma a la víctima, reparar el daño producido por la conducta delictiva.

Por su parte, el doctor Eser señala:

Previamente se ha tratado en forma exclusiva la participación del ofendido en, y para, el ejercicio de la persecución penal. Este, sin embargo, no es con frecuencia el interés real de la víctima del delito: lo que ella quiere, más bien, es una reparación por las lesiones o los daños causados por el delito.[2]

Advirtiéndose de esa forma, que el sistema punitivo solo busca la culpabilidad o inculpabilidad girado en torno al imputado revestido de diversas garantías procesales, poniendo en orfandad a la víctima de su interés real, y más aún cuando las víctimas de los delitos sexuales son sometidas a una doble victimización, pues no solo viene ser víctima de la agresión sexual, sino del propio sistema de justicia, ya que los agentes policiales.

De manera tal que Zaffaroni manifiesta que como «parte del sistema estigma a este delito como denuncias calumniosas, ya sea por despecho o para generar extorsión».[3] Asimismo, la víctima se le obliga a declarar a efectos de narrar la agresión sexual dejando atrás el pudor.

Incluso, se le ha reducido la participación a la víctima como parte procesal que solo persigue la reparación o restitución del bien jurídico lesionado (derecho privado); toda vez se nos ha quedado la idea del Código de Procedimientos Penales que el Estado instrumentaliza a la víctima a fin de neutralizar e imputar al agresor, pues este lamentable efecto se basa en la catalogación del derecho penal como derecho público, salvo casos excepcionales; según reitera el maestro Zaffaroni «con este fundamento el Estado expropió el derecho de la víctima»[4].

Por tal razón, el Ministerio Público, en representación del Estado y la sociedad, persigue la acción penal a pesar que el perjudicado viene a ser una persona particular (víctima) siempre el Estado intervendrá tomando a la víctima como un dato indispensable para la investigación, mas no como una persona de parte revestido con todos los mecanismos y garantías para que se le repare o restituya de una forma célere y con una valoración proporcional y razonable del bien lesionado.

2. Alcance del daño que provoca la violación sexual

Como se puede observar, el derecho penal ha olvidado los derechos de esta parte, siendo una víctima más de los obstáculos que genera éste sistema más que en solucionar el conflicto como el profesor Zaffaroni menciona, «si la víctima se niega a cooperar con el estado»[5], es decir, como testigo del hecho delictivo será exhortado bajo sanción, advirtiendo que la víctima se encuentra compelida en el proceso a costa de su voluntad expresa, pues éste solo desea la reparación o restitución del bien lesionado que excepcionalmente puede pretender constituyéndose como actor civil.

No obstante, se advierte en el proceso penal los operadores jurídicos no aplican los mecanismos que el Código Procesal Penal brinda, tales como medidas cautelares de naturaleza real a efectos de garantizar el cumplimiento del pago de la reparación civil.

Pues, los operadores jurídicos minimizan el daño a la víctima de violación sexual, sin considerar que el daño es muy amplia y compleja; en ese sentido, los juzgadores no logran entender la seriedad del daño causado a la víctima, estos daños en su mayoría vienen a ser extrapatrimoniales como daño personal y moral, daño al libre desenvolvimiento social, daño al proyecto de vida, daño a nivel psicológico como dice Campoverde:

traumas que provoca la sensación de indefensión y vulnerabilidad, generando la pérdida de confianza a los demás provocando ira o vergüenza, sufriendo alteraciones psíquicas con trastorno de estrés postraumático.[6]

Asimismo, como si no fuera poco, la agresión sexual limita a la víctima de forma física y psicológicamente; provocando que se desvanezca o sea forzado a tomar otros rumbos.

En esa línea de ideas, no viene a ser justo que la víctima reciba un monto irrisorio por todos los daños ocasionados, toda vez que el juzgador penal no analiza la reparación civil con los criterios fijados por el Código Civil, sino por criterios ajenos, llegando al extremo de no motivar de forma adecuada las resoluciones que consigna dicha reparación.

Siendo la tarea de esta investigación, según Campoverde, establecer estos factores que han llevado este problema a efectos que:

«la reparación civil sea más integral, analizándose los gastos psicológicos, médicos y sociales que la víctima haya recibido o deba recibir, los honorarios del abogado, los daños fiscos, tratamiento de inclusión social y laboral, indemnización por el daño moral y por el proyecto de vida».[7]

Aspectos que no logran tomar en cuenta en una fijación de la reparación civil a favor de la víctima de violación sexual.

3. Factor para que la reparación civil sea irrisoria: la prisión preventiva y la condena

El problema no queda ahí, toda vez que una vez fijado el monto de la reparación civil en mérito a la resolución declarada consentida o ejecutoriada, el problema se suscita cuando el ejecutado no cuenta con bienes o no percibe ingresos económicos. Esto se agrava aún más cuando el imputado se encuentra privado de su liberad desde la investigación preparatoria por los efectos de la prisión preventiva otorgada o de haberse emitido una sentencia condenatoria.

En consecuencia, el obligado no tiene los medios suficientes para cumplir con la reparación civil, infiriéndose que no existe los mecanismos suficientes para que la víctima perciba de manera inmediata la reparación civil.

La norma penal no ha previsto mecanismos preventivos en caso que el condenado purga una pena privativa de libertad efectiva en un establecimiento penitenciario sin tener los ingresos económicos para cubrir la reparación civil impuesta absurdamente por el juez penal a favor de la víctima, siendo un factor determinante para que dicha reparación sea irrisoria, tal como lo menciona el jurista alemán el doctor Claus Roxin de la siguiente manera:

«(…). Pues la víctima no solo tenía que intervenir mucho tiempo y dinero para reclamar ante un tribunal civil, sino que el proceso penal impedía, también casi siempre, que el perjudicado pudiera obtener alguna vez su indemnización. Pues si el autor está encerrado en un establecimiento penitenciario no puede ganar dinero ni tampoco, por consiguiente, y en la mayoría de los casos, indemnizar a la víctima».[8]

A todo esto, se deduce que el sistema punitivo no resuelve el conflicto, es más, impide a resolverlo; pues se limita a penar y ridículamente impone una reparación civil al agresor sexual, pues en la situación de estar privado de su libertad sin poder trabajar sin percibir salario alguno, en consecuencia, la víctima no gozará de la reparación civil impuesta al no contar el sentenciado con ingresos.

En ese sentido, se infiere con esta situación expuesta, el Estado realmente no protege los respectivos bienes jurídicos con miramientos a repararlos o restituirlos, pese que la norma lo regula, sino al sistema quien sería el único bien jurídico protegido de cualquier conducta que lesione la desconfianza de dicho sistema, aunque no afecte los derechos de nadie en concreto (delitos de mera actividad); tal como bien lo manifiesta el maestro Zaffaroni al señalar:

«(…) el sistema sería el único bien jurídico realmente protegido; desarrollado coherentemente, este pensamiento debiera concluir que el delito no sería un conflicto que lesiona derechos, sino cualquier conducta que lesione la confianza en el sistema, (…)».[9]

Con esta premisa se desprende que el derecho penal no protege los bienes jurídicos de la víctima del delito, sino cualquier conducta que lesione la confianza del sistema instrumentalizando a la víctima de su propio dolor, soportando el resultado lesivo y que el sistema jurídico penal no solucione la pretensión de la reparación y restitución del bien jurídico de la víctima, advirtiéndose el total desamparo hacia éste último.

4. Derechos del imputado vs. derechos de la víctima

La orfandad jurídica hacia la víctima, en relación a la determinación de la cuantía de la reparación civil, no viene ser eficaz el principio de la tutela judicial efectiva, pese a la vigencia del Código Procesal Penal que ha tratado de otorgarle más participación a la víctima.

Sin embargo, esta norma no tiene los mecanismos para emplear de manera eficaz la reparación civil, proponiendo que se mejore para llegar al objetivo que inspiro esta reforma por el hecho que el agraviado del delito se fue convirtiendo en víctima del propio sistema penal como se trató explicar en el presente, pues solo se preocupaba en los derechos del imputado más no delos derechos de la víctima como lo advierte el profesor Villegas Paiva que establece:

«(…), también es cierto que los derechos de la víctima estaban en igual o peor condición, por cuanto la preocupación estaba centrada en resolver de la mejor manera posible las garantías de los derechos del imputado, siendo muy pocas las voces que se interesaban en la situación de la víctima.»[10]

Considero que pese de la llegada del Código Procesal Penal, los operadores jurídicos aún se preocupan los derechos del imputado, pues se puede observar en las diversas sentencias sobre delito de violación sexual en la parte resolutiva el juez ordena un tratamiento psicológico al imputado más no a la víctima de violación sexual, pues este último lo necesita aún más que el propio agresor, viendo una vez más la falta de tutela judicial efectiva hacia la víctima de agresión sexual.

5. La reparación civil proveniente del delito de violación sexual en la vía civil

El Código Procesal Penal trató de apaliar el olvido de los derechos de la víctima, aún considero que falta solidificar por carecer mecanismos que garantice la reparación civil a favor de la víctima, pues mientras no se cambie el chip punitivo de los penalistas, los civilistas se encontrarán ocupados de resolver los conflictos indemnizatorios de modo racional en armonía con los mecanismos que brinda el proceso civil; toda vez que el sistema penal aún carece de mecanismos idóneos y propios para determinar el quantum indemnizatorio, pese que el artículo 101 del Código Penal establece que la reparación civil se rige por las disposiciones pertinentes del Código Civil, sin embargo las reglas procesales está sometida por el Código Procesal Penal que no brinda muchos mecanismos para fijar la cuantía real del daño.

Como se podrá advertir, a pesar de la llegada del Código Procesal Penal la víctima carece de medios idóneos para pretender el quantum indemnizatorio justo y racional del bien jurídico del agraviado, siendo una víctima más del propio sistema procesal penal e invitando indirectamente que efectúe la pretensión indemnizatoria en la vía civil, como concluye la Juez de la Corte Superior de Justicia de la Libertad Cecilia León, que:

«indudablemente, esta práctica contribuye a la doble victimización, pues obliga al agraviado a recurrir a la vía civil con los costos que ello genera: pago de tasas judiciales, demora en los tramites, pago de honorarios de abogado»[11]

Esto quebranta el propio sistema el principio de economía procesal en perjuicio de la víctima y esto empeora en situaciones que el agraviado carece de medios económicos para satisfacer su pretensión en la vía civil, sometiéndose al proceso carente de seguridad jurídica en relación a la ausencia de mecanismos propios para determinar la cuantía racional de la reparación civil y su ejecución.

Esto se agrava aún más cuando se trata de una víctima de violación sexual, siendo imposible que se expongan a la vía civil y peor aún a la existencia de una audiencia pública, teniendo que recurrir al proceso penal para hacer efectiva la pretensión indemnizatoria.

6. La no aplicación de los presupuestos civiles en el proceso penal para fijar el quantum la reparación civil

Es evidente que el sistema que tenemos está diseñado para justificar en el encierro del agresor debidamente probado llevado con las garantías procesales, más no ofrece los mecanismos y garantías para que sea eficaz la tutela judicial efectiva en relación a la reparación civil; de tal suerte que se llegará observar al sistema penal ya no como aquel que justifique el poder punitivo del Estado, sino aquel aparato penal que logra solucionar el conflicto en relación a la reparación civil con un quantum racional y esto inspirará a la vez en realizar estudios para un mejor modelo que resuelva el conflicto de la reparación civil en su totalidad.

Si bien nuestra legislación permite la pretensión privada a fin perseguir la reparación civil, en la praxis, al no tener mecanismos idóneos para determinar el quantum indemnizatorio, trae como consecuencia que los jueces penales otorgan montos exiguos a favor de la víctima de violación sexual, sin tener este una tutela judicial efectiva.

En ese sentido, para resolver el problema es necesario identificar los factores que inciden que el monto reparatorio son irrisorios en los procesos penales, por ejemplo la falta de una audiencia complementaria para fijar la cuantía real del daño del bien jurídico, ya que la ausencia de esta audiencia exclusiva para fijar el monto indemnizatorio los jueces al emitir una sentencia condenatoria, emplean criterios ajenos a los elementos propios de la reparación civil, encontrándose contaminados al momento de juzgar, no teniendo otra alternativa que condenar y a la vez pronunciarse de la cuantía indemnizatoria al amparo con el artículo 92 del Código Penal.

Aún en la práctica judicial se encuentra eco la concepción punitiva más no la reparadora o restitutiva, pese que el Código Procesal Penal acumula la acción penal y la acción civil en el proceso penal sustentándose en un mismo hecho delictivo que acaba de lesionar el bien jurídico de la víctima de violación sexual; pero los operadores judiciales aún tienen la perspectiva que la reparación cumple finalidad punitiva sancionadora colocando como prioridad antes que el fin indemnizatorio, en consecuencia el monto que se fije viene a ser exiguo sin tener equidad con la magnitud del daño.

En esa línea, la doctora León Velásquez señala:

en ese sentido, si la reparación cumple finalidad preventiva y sancionadora – importa menos la satisfacción de la víctima actual del delito -, la fijación de los montos a indemnizar responde a los mismos criterios de la necesidad de la pena, respecto de quien ocasionó el daño, antes que a la necesidad de indemnizar, realmente, a quien lo sufrió. por ello, puede afirmarse que, según esta teoría, si el fin preventivo es más importante que el fin indemnizatorio, es irrelevante el monto que se fije, aun cuando esta sea exigua y no guarde equidad con la magnitud del daño ocasionado.[12]

En ese sentido, la víctima al pretender una reparación civil en el proceso penal quien no brinda muchas garantías en la cuantía indemnizatoria, toda vez que el juez de la investigación preparatoria admite al actor civil y es el primero quien conoce los elementos de convicción que incide la antijuricidad, el nexo causal, el daño ocasionado y los criterios de atribución de responsabilidad, presupuestos propios que exige el código civil; sin embargo el juez de la investigación preparatoria no resuelve la cuantía, sino el juez de juzgamiento conjuntamente con la pena quien utiliza criterios ajenos de los elementos indemnizatorios, pues el juez que condena se encuentra contaminado.

Al respecto, el doctor alemán Roxin:

Detrás de la aplicación de la concepción jurídico pública de la reparación civil subsisten las siguientes ideas: i) La reparación cumple finalidades preventivas, específicamente la llamada prevención integrativa; ii) la reparación está orientada a la satisfacción de intereses públicos más que particulares; iii) la reparación tiene que ver más con el autor y la vigencia de la norma que con el agraviado y el daño ocasionado; iv) la reparación tiene que ver más con la resocialización y prevención que con el pago de la obligación resarcitoria.[13]

Estos criterios contaminantes con la finalidad punitiva que realiza un juez en la etapa de juzgamiento otorga montos exiguos en la reparación civil; siendo está realidad preocupante, desde el punto de vista de León Velásquez «alimentando la desconfianza en el sistema de justicia»[14], contribuyendo a la doble victimización, quien es obligado recurrir a la vía civil a fin de obtener una indemnización más justa, pero esta decisión de recurrir a esta vía alternativa viene a ser poco frecuente en los delitos de violación sexual, no siendo el problema la capacidad económica de las víctimas, sino es un tema de pudor tanto de la agraviada como de su entorno, sometiéndose al proceso penal sin tener más opciones para obtener un monto resarcitorio.

7. Falta de motivación para fijar la reparación civil en el proceso penal

La orfandad jurídica penal genera la desconfianza de la víctima en que se repare íntegramente los daños producidos en los delitos de violación sexual que causa alteraciones psíquicas con trastorno de estrés postraumático, generando pérdida de confianza con actitudes negativas que provoca un tremendo daño al libre desenvolvimiento social, daño psicológico, hasta daños al proyecto de vida, estos daños no vienen a ser motivadas en los requerimientos fiscales ni mucho menos en la sentencia que fija el monto de la reparación civil, pues en la etapa de juzgamiento los jueces penales logran contaminarse con la condición económica de los acusados manejando un criterio totalmente ajenos a los presupuestos de la indemnización civil, en consecuencia fija montos exiguos e irrisorios a favor de la víctima quebrantando la eficacia de la tutela judicial efectiva, pudiendo atreverme a decir que viene a ser uno de los factores que acarrea este problema.

Esto se agrava aún más cuando no existe audiencia propia para fijar la cuantía real del daño, ni actos de verificación de la prueba, concordando con el fiscal adjunto supremo Gálvez Villegas señala:

i) Comoquiera que nuestros operadores jurisdiccionales penales no fundamentan la determinación de la entidad y la magnitud del daño causado por el delito, y sobre todo, no resuelven atendiendo al verdadero contenido de la pretensión resarcitoria y a los conceptos resarcitorios reclamados y probados en el proceso penal, en realidad, en dicho proceso se vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del agraviado que demanda la reparación en el proceso penal. (…).[15]

8. Proposición de implementar la audiencia complementaria para fijar el monto indemnizatorio en el proceso penal

La resolución de constitución civil no se determina el quantum reparatorio, que solo será fijado en la sentencia; sin embargo, las pruebas ofrecidas por el actor civil en relación al monto del resarcimiento del daño producido en la práctica dichas pruebas no podrán ser sujetos a tachas u otras cuestiones probatorias, mecanismo que si ofrece el código procesal civil en defensa del obligado.

No obstante, la norma penal no prevé de manera expresa, en ese sentido, cabe la posibilidad de observar dichos documentos de manera oralizada en el juicio oral, corriéndose traslado a la parte civil a fin de absolverla, incluso el obligado podrá presentar medios de prueba que desvirtúa lo alegado por el actor civil que será avaluado por el juez de juzgamiento para al fin pronunciar la decisión final.

Asimismo, es posible poner en tela de juicio los elementos de la responsabilidad, pues a medida que se va conociendo el hecho en el juicio oral pueden surgir hechos que eximen la reparación civil, como por ejemplo la relación de causalidad entre la conducta delictiva y el daño psicológico producido a la víctima, careciendo una relación de nexo causalidad, como también se podrá cuestionar el monto de la reparación y/o indemnización que pretende el agraviado, y este último defenderá su posición, siendo necesario que se deben actuar peritajes, examen médico, social y psicológico; con la finalidad de establecer el monto de la reparación civil.

Debemos tomar en cuenta que nos encontramos ante un modelo acusatorio garantista con tendencia adversarial, por lo que somos de la idea que el juicio oral se ha creado para conocer la teoría del caso tanto del persecutor penal y el imputado a fin de determinar el grado de participación y la imputación típica que se le atribuye al acusado a efectos de decidir la absolución o la condena, advirtiéndose que se trata de un derecho público y no privado; si bien es cierto que el modelo peruano puede discutirse la pretensión resarcitoria de un particular en el proceso penal, pero también es cierto que esta deberá ser modificada, en el extremo que exista una audiencia propia para determinar la cuantía reparatoria y/o indemnizatoria con todas las garantías procesales para ambas partes, interponiendo todos los recursos y medios disponibles para el esclarecimiento de la suma real de la pretensión a fin que el juez solo se basa en criterios resarcitorios de la responsabilidad civil, pues la ausencia de dicha audiencia es uno de los factores que el monto resarcitorio en la actualidad sea exiguo, vulnerando la garantía de una tutela judicial efectiva a favor de la agraviada.

9. Conclusión

En la práctica jurídica se observa la ineficacia de la tutela judicial efectiva a favor de la víctima de agresión sexual, pues no existe motivación alguna tanto en la acusación fiscal y en la sentencia judicial que sustente la decisión del monto reparatorio, conllevando a un monto irrisorio, toda vez que el juzgador llega el quantum reparatorio con criterios ajenos, tales como la falta de ingresos del sentenciado al momento de ingresar a la penitenciaria por prisión preventiva o condena, siendo indiferente los operadores jurídicos al no interponer medida cautelar que garantiza el pago de la reparación civil.

En ese sentido, el autor propone realizar una audiencia complementaria en el proceso penal a efectos de dirimir el monto reparatorio para satisfacer la pretensión privada de la víctima, haciendo uso de los presupuestos fijados por el Código Civil a fin de determinar el quantum reparatorio, como: el nexo causal, la antijuricidad, el daño y el factor de atribución, las mismas que serán defendidas por el actor civil o el ministerio público en su defecto, mientras podrá ser cuestionada por el imputado. De esa forma se considera que la reparación civil sea más justa, sin llegar a ser contaminado por criterios punitivos, pues la reparación civil debe ser resuelta con criterios reparadores.


[1] Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2006), Manual de Derecho Penal Parte General. Segunda edición. Buenos Aires: Editora Comercial, Industria y Financiera S.A. p. 6.
[2] Eser, Albin. (1992), Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal tendencias nacionales e internacionales. Disponible aquí, p. 28.
[3] Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2006), Manual de Derecho Penal Parte General. Segunda edición. Ob cit. p. 8.
[4] Ídem.
[5] Ídem. p. 7.
[6] Campoverde Sánchez, Diego Sebastián. (2015), La reparación integral a la víctima del delito de violación en la legislación penal Ecuatoriana. Disponible aquí, p. 101.
[7] Ídem. p. 150.
[8] Roxin, Claus. (2004), Problemas actuales de dogmática penal. Traducción de Manuel Abanto Vásquez, Lima: Ara Editores. p. 8.
[9] Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2006), Manual de Derecho Penal Parte General. Segunda edición. Ob cit. p. 44.
[10] Villegas Paiva, Elky. (2013), El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica S.A. p. 68.
[11] León Velásquez, Cecilia. (2012), La concepción privada de la reparación civil. En: Oré Guardia, Arsenio de. Et al. (dir.). Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 38. Lima: Gaceta Jurídica. p. 128.
[12] Ídem.
[13] Roxin, Claus. (2004), Problemas actuales de dogmática penal. Ob. cit. p. 42.
[14] León Velásquez, Cecilia. (2012), La concepción privada de la reparación civil. Ob. cit. p. 128.
[15] Villegas Paiva, Elky. (2013), El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal. Ob. cit. p. 147.


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