Introducción
Los 24 días del mes de junio de cada año se festeja con mucho fervor religioso especialmente en la oriente peruano las festividades del apóstol san Juan Bautista en honor a su nacimiento, y protagonismo en la fe cristiana, más aún fue quien que bautizo a nuestro señor Cristo; sin embargo, también recordamos con tristeza su muerte, motivado por el capricho de la esposa de Herodes, quien aprovechando la fiesta por cumpleaños del rey, hizo que su hija danzará de tal manera que el padre conmovido le prometió darle lo pidiera, a lo que ella replicó “dame aquí, dijo, en una bandeja, la cabeza de Juan el Bautista.» (Mateo. 14: 8-9), y muy entristecido el padre accedió por el juramento que hizo ante los comensales, y ordenó a decapitar a Juan en la cárcel.
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El 23 de junio del 2023, se recepción ante el Congreso de la República el Oficio 206-2023-PR, de la misma fecha, emitido por los máximos representantes del Ejecutivo, dirigido al señor Presidente del Congreso de la Republica José Daniel Williams Zapata, mediante el cual se adjunta el proyecto de Ley de Contrataciones del Estado aprobado por el Consejo de Ministros; esta actuación ejecutiva no tendría nada de irregular en razón que como es de conocimiento por los especialistas en temas de gestión pública siempre se hace ajuste modificatorias o se emite una nueva Ley de Contrataciones del Estado por gestión o gobierno nacional vigente[1].
Empero de la revisión de la presente propuesta de ley que fue anuncia por el premier Alberto Otárola como necesaria en vista que la vigente Ley 30225 y sus modificatorias, contenidas en el TUO del DS 082-2019-EF, tienen la calidad de “desfasada”[2], se advierte que la misma propone una serie de modificaciones, que consideramos que no fueron evaluadas adecuadamente como son el extremo del literal K) del artículo 3 del Proyecto de LCA, “principio de valor del dinero”[3] en razón que no condice el valor del dinero a un principio, ya que ello es un factor de evaluación de ofertas, más no criterio rector de conductas y parámetros de la función pública, asimismo en el extremo del artículo 26° del Proyecto de LCA “Roles en el proceso de contratación”, consideramos que además de generar mayor burocracia y costo en su implementación, en el extremo de la modificación de los reglamentos de organizaciones y funciones de gobiernos regionales y locales, y Manual de Organizaciones y Funciones de todas la entidades.
La propuesta de norma es una desesperada forma de dirigir que las denuncias e investigaciones que se realicen sobre negociación incompatible y delitos de colusión no sean imputadas a los titulares de pliego; ello en razón de desmembrar al área usuaria y el órgano encargados de las contrataciones a las siguientes unidades: i) Autoridad de Gestión Administrativa, ii) Área Técnica Estratégica, iii) Dependencia encargada de contrataciones, y iv) compradores públicos. Esta modificatoria, además de involucran mayor dificultad de imputación al Ministerio Público es una forma de liberar de responsabilidades al titular indicando que por ley ya no es competente sino sus dependencias.
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Pero las modificatorias antes indicadas no son tan nocivas y peligrosas como las modificatorias contenidas en el extremo del artículo 63° del Proyecto de LCA “Disposiciones Generales”, en el extremo del artículo 64° del Proyecto de LCA “Junta de Resolución de Disputas”, y en el extremo del artículo 68° del Proyecto de LCA “Medidas cautelares”, que analizaremos por separado.
El fin del arbitraje administrativo peruano
De acuerdo a lo dispuesto en el literal j) del artículo 52 del TUO de la Ley de Contrataciones vigente precisa que es función del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado: “j) Administrar y operar el Registro Nacional de Árbitros y un Banco de Laudos Arbitrales sobre contratación pública en el que se pueda identificar, árbitros, temas, plazo del proceso, partes, entre otros”; función que se ejerce a través de la Dirección de Arbitraje Administrativo, y si bien poco a poco con la dación de las modificatorias de las leyes de contrataciones del estado fue debilitándose, la presente propuesta de Ley del Ejecutivo definitivamente la aniquila, en razón que, es función del OSCE, administrar el registro de árbitros que involucra evaluarlos, verificar si cumplen con las especialidades exigidas por la Ley de Contrataciones del Estado, como son contar con más de cinco años de experiencia en contrataciones del estado, administrativo y arbitraje, además contar con estudios por más de 120 horas lectivas en dichas materias certificado por entidades universitarias validas y acreditadas, además de ello, evaluar las capacidades para ser árbitro a través de un riguroso examen escrito y una entrevista que busca el conocimiento de temas éticos y de integridad pública, así como la evaluación de habilidades y actitudes necesarias para la resolución de controversias y no tengan incompatibilidades (se puede ver que el proyecto de ley tiende a favorecer o se encuentren comprometidos con determinados estudios jurídico, firma legal, cámaras de comercio, universidades, empresas, o consorcios extranjeros)[4]; finalmente los profesionales que aprueben dicha evaluación forman parte del Registro Nacional de Árbitros, RNA-OSCE y su datos y actividades son de publica información por el OSCE[5], finalmente es el OSCE a través del Consejo de Ética que puede sancionar a los árbitros que no ejercerán funciones en contra de los parámetros del Código de Ética.
Es necesario, precisar que el OSCE no puede a la fecha resolver recusaciones (peticiones de inhibición contra árbitros), en proceso arbitrales administrador por Centro de Arbitrajes privados y son esos mismos centros los que tiene el control del proceso y han expedido en su mayoría por no decirlo casi todas las medidas cautelares que han paralizado la ejecución de las obras públicas en el Perú; empero, la actual ley mantiene y sí se fijó que no pueden ejercer la función de árbitros en calidad de Presidente del Tribunal Arbitral, Arbitro de Tribunal Unipersonal y arbitro designado de parte por la Entidades los profesionales que no cuente con el RNA- OSCE administrado por el OSCE.
El actual proyecto de ley ofrece en bandeja de plata esta última función del OSCE a favor de los Centros de Arbitrajes Privados (Cámara de Comercios, Universidades Privadas, empresas que brindan servicios de arbitrajes, y otros similares) para que sean estos mismos (privados) que puedan habilitar a cualquier profesional que les plazca y otorgarles la condición de Arbitro Registrado en dicho centro y la obligatoriedad que el registro del centro se vincule al Listado de Árbitros del OSCE al registrarlo sin ningún tipo de evaluación, es decir, sólo basta que se encuentre en el Registro de la Centro de Arbitraje de un Centro Privado, e inmediatamente el OSCE está obligado a incluirlo al Listado del OSCE; los que ejercemos o defendemos en materia de arbitraje sabemos que esta norma tiene nombre propio y son los profesionales de arbitraje que no pueden aprobar la evaluación del del Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE, es por ello, que a través de aliados “estratégicos”, han hecho incurrir en error al ejecutivo promoviendo una norma sin opinión técnica del OSCE ( la Dirección de Arbitraje Administrativo, la Dirección Técnica Normativa y la presidencia ejecutiva no han efectuado un análisis riguroso del proyecto de ley).
Este es el verdadero motivo por el que se desea modificar la ley de contrataciones del Estado, y se encuentra plasmado en el artículo 63.4 del Proyecto de la Ley de Contratación del Estado:
63.4 Para desempeñarse como árbitro o como adjudicador en una controversia en el ámbito de aplicación de la presente Ley, se requiere formar parte de las nóminas de una Institución Arbitral o Centro de Resolución de Disputas que se encuentre en el Listado que administra OSCE, así como cumplir las cualificaciones que establece el Reglamento.
63.5 Para administrar u organizar arbitrajes o Juntas de Resolución de Disputas en una controversia en el ámbito de aplicación de la presente ley, se requiere formar parte del Listado de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Resolución de disputas que administra el OSCE.
63.6 Las Instituciones arbitrales y los Centros de Administración de Juntas de Resolución de Disputas, cumplen los requisitos establecidos en el Reglamento para ser incluidos en el Listado de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Resolución de disputas que resuelven controversias en contrataciones del Estado, y remiten sus nóminas de árbitros y adjudicadores que cumplen los requisitos establecidos en el Reglamento al OSCE.
63.7 La incorporación en el Listado de Instituciones Arbitrales y Centros que administran Juntas de Resolución de Disputas que administra el OSCE, es constitutivo. La exclusión o suspensión de dichos registros impide el ejercicio de la administración de arbitrajes o de Juntas de Resolución de Disputas respecto a controversias en el ámbito de aplicación de la presente Ley.”
En ese sentido se advierte dos conclusiones:
a) el presente proyecto de ley de contrataciones del estado, pretende desmembrar más las funciones del OSCE, y trasladar sus atribuciones a entidades privadas (influyentes Centro de Arbitrajes), como sucede con en el artículo 63° del Proyecto donde convierte a la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE de la función administradora del Registro de Árbitros a la función de registro listados de instituciones Arbitrajes y Centro de Administración de Junta de Resolución de disputas, y, delega la función de evaluación, control, registro y supervisión de árbitros a los propios Centros de Arbitraje Privados, y coincidentemente son estos centros lo que emite mayores medidas cautelares a través de sus árbitros de emergencia; y
b) el presente proyecto de Ley de Contrataciones del Estado, abre la puerta del registro de árbitros a todos esos profesionales que no pueden aprobar el examen escrito y de competencias que lleva a cabo actualmente la Dirección de Arbitraje Administrativo, en vista que ahora serán los privados que evalúan a los árbitros privados, y el OSCE sólo podrá administrar el registro de Listado de Centros más no podrá evaluar, controlar y supervisar a los árbitros de dichos centro de arbitraje privado.
En conclusión final, la propuesta elevada por el Ejecutivo es el claro ejemplo de rendición del ejecutivo a los caprichos de entidades privadas que quieren desaparecer a la Dirección de Arbitraje Administrativo, y el Premier como si fuera el Rey Herodes ofrece su cabeza en bandeja de plata, desmembrando más al OSCE convirtiéndola en una Oficina de Registro de Listados, el efecto de ello será nocivo, si se logra aprobar ello en el Congreso de la República, en vista que será el comienzo del fin del Arbitraje Administrativo Peruano, en razón que es sabido que no se pueden controlar a los Centro de Arbitrajes privados, no sabemos ni cuantos centros existe, no sabemos cómo adoptan sus decisiones cautelares, no sabemos cómo administraran sus arbitrajes, a la fecha (dicho estudio no hizo el ejecutivo antes de presentar este proyecto de ley); y sólo les faltaba registrar a su modo y función convenida a sus árbitros, y el premier con este proyecto ofrece esta función del OSCE en bandeja de plata a través de esta propuesta de ley.
Conclusiones
El presente proyecto de ley ofrecido por el ejecutivo al legislativo adolece de un adecuado análisis e informe técnico del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, especialmente de la Dirección Técnico Normativa y de la Dirección de Arbitraje Administrativo. Repite errores de las normas pasadas que fueron derogadas como es reestablecer el principio de economía, ahora como principio de valor del dinero; asimismo, genera mayores vallas burocráticas en ampliar los órganos encargos de la contratación pública (dificulta la imputación al Ministerio Público, no se consultó a la Fiscalía de la Nación esta propuesta), y finalmente generaría el inicio del fin del Arbitraje Administrativo Peruano de tal manera que ahora si los privados tendrá todo el control del arbitraje en contratación pública, limitado al OSCE a administrador de un listado de registro de entidades arbitrajes sin poder de control sobre los árbitros en todo el Perú.
Siendo ello un favorecimiento a todos los árbitros y profesionales del arbitraje que no pudieron aprobar el examen escrito y de competencias de la Dirección de Arbitraje Administrativo, ya que ahora serán los privados (centro de arbitrajes) los que administran sus propios registros y el OSCE sólo se limitara a trasladar a su registro a dichos profesionales sin ser evaluados por la Dirección de Arbitraje Administrativo (no se requirió la opinión técnica de las razones y motivos de la necesidad de una evaluación a cargo del OSCE de los profesionales del arbitraje en contratación pública).
Recomendaciones
Es importante que las fuerzas políticas democráticas del Congreso de la República citen al Premier a fin de que absuelvan las observaciones y cuestionamientos al proyecto de Ley alcanzado por el ejecutivo el 23 de junio del 2023, y expliqué los motivos y razones por que dicho proyecto de ley no se tomó en cuenta al momento de elaborarse al OSCE en su emisión, y finalmente cuales son las razones para restar competencias y facultades a Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE en tiempos de cambio de Ministros y mensaje de la nación(28 de julio de cada año), será que se busca respaldo en grupos privados a cambio de que se interceda para seguir contando con la confianza.
[1] http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje/2018/09/19/evolucion-de-la-normativa-de-contrataciones-del-estado-en-el-tiempo/
[2] https://gestion.pe/economia/ejecutivo-presentara-proyecto-para-nueva-ley-de-contrataciones-del-estado-la-actual-esta-desfasada-alberto-otarola-gobierno-noticia/?ref=gesr
[3] “Las Entidades Contratantes maximizan el valor de lo que obtienen en cada contratación, en términos de eficiencia, eficacia y economía, lo cual implica que se contrate con aquél que asegure el cumplimiento de la finalidad pública de la contratación, considerando la calidad, la sostenibilidad de la oferta y la evaluación de los costos y plazos, entre otros aspectos vinculados a la naturaleza de lo que se contrate, y no únicamente el menor precio.” Debemos agregar que esta formula ya fue aplicada en la anterior Ley de contrataciones del Estado, como principio de economía, el mismo previo debate fue derogada y no incorporada en la Ley vigente, pero demuestra que los actuales proponentes no cuentan con información historia sobre contrataciones pública.
[4] Procedimiento número 6. Inscripción el Registro Nacional de Árbitros, contenido en el Anexo 2 del Decreto Supremo N° 344-2018- EF, concordante con la Directiva Nro. 006-2020-OSCE/CD https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/748590/Directiva_N_006-2020-OSCE-CD_RNA.pdf
[5] https://apps.osce.gob.pe/arbitros-rna/buscar
