El 6 de febrero del 2020 se publicó el Anteproyecto de reforma del Código Civil, aprobado mediante Resolución Ministerial 46-2020-JUS. Este documento es el resultado final del Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil Peruano de 1984, constituido en octubre de 2016. Estuvo liderado por el profesor Gastón Fernández Cruz e integrado por otros destacados civilistas, a saber: Juan Espinoza Espinoza, Luciano Barchi Velaochaga, Carlos Cárdenas Quirós, Enrique Varsi Rospigliosi y Gustavo Montero Ordinola.
A continuación detallaremos la propuesta de incorporación del artículo 326-B, denominada Separación de patrimonios. Para conocer las razones de esta propuesta, adjuntamos la exposición de motivos del artículo en comentario, así como un breve análisis para conocer los alcances del proyecto normativo.
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Libro III: Derecho de Familia
Capitulo segundo: Sociedad de Gananciales
Anteproyecto
Artículo 326-B.- Separación de patrimonios
1. La unión de hecho termina por:
a) Muerte,
b) Ausencia,
c) Mutuo acuerdo,
d) Decisión unilateral, y
e) Matrimonio civil celebrado por alguno de sus miembros en fecha posterior a la inscripción registral de la unión de hecho.
2. En el caso de la decisión unilateral, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de compensación o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales, salvo que se hubiera adoptado el régimen de separación de patrimonios.
Exposición de motivos.- La norma proyectada establece los diversos supuestos de extinción de la unión de hecho, como la muerte, ausencia, mutuo acuerdo, decisión unilateral y matrimonio civil posterior celebrado por sus miembros. Asimismo, se prevé que el juez puede conceder un monto de dinero por concepto de compensación o una pensión alimenticia, respecto del integrante abandonado producto de la extinción de la unión estable por decisión unilateral.
Comentario
A través de esta norma se propone regular los supuestos por los que se extingue la unión de hecho. Los cuatro primeros (literales a, b, c y d) son de evidencia palmaria. El quinto (literal e) podría llevar a confusión, pues señala: «Matrimonio civil celebrado por alguno de sus miembros en fecha posterior a la inscripción registral de la unión de hecho». Hay que precisar que la unión de hecho se extinguiría si cualquiera de sus integrantes se casa con un tercero, independientemente de si la unión de hecho estuviera inscrita o no en el registro. Esto es irrelevante. (Castillo Freyre, 2020, p. 112)
Para que alguno de los miembros de la unión de hecho pueda iniciar, por ejemplo, una nueva unión de hecho, no constituirá un impedimento el que su unión de hecho esté inscrita o no bastando que se haya puesto fin a la sociedad de gananciales y dispuesto su liquidación[1]. En ese sentido, la inscripción o no de la unión de hecho no impedirá que uno sus miembros contraigan matrimonio, siempre y cuando le haya puesto fin a la sociedad de gananciales (sustituyendo el régimen patrimonial por el de separación de patrimonios) y dispuesto su liquidación.
Además, la comisión no contempla dentro de los supuestos de extinción de la unión de hecho al que tal vez resulte el más evidente, que es el matrimonio entre los miembros de la propia unión de hecho. Aquí la unión de hecho se extingue y nace la relación matrimonial, pero la sociedad de gananciales, si la hubiera, continuará existiendo en el matrimonio. Es evidente que ella no se extingue (Castillo Freyre, 2020, p. 112).
Finalmente, nos parece justa la solución que se brinda en el inciso 2 de la norma propuesta al conviviente abandonado (Castillo Freyre, 2020, p. 112).
De una interpretación literal del artículo de la propuesta se concluye que el abandonado, a su solicitud, tendrá derecho a solicitar una compensación o una pensión alimenticia. No ambas.
¿A qué obedece el otorgamiento de una compensación o una pensión alimenticia al conviviente abandonado?
Respecto de la indemnización la escasa doctrina es bastante concisa. Mientras Cornejo no dice nada, Plácido (2002) señala que “tal reparación se ordena como consecuencia de la frustración del proyecto de vida, la aflicción de sentimientos, etc.” (pp. 389 -399). Plácido encuentra como fundamento de dicha indemnización la mitigación del daño a la persona o del daño moral, aunque por cierto, en un trabajo reciente, amplía el elenco de los daños resarcibles (Vega Mere, 2018, p. 59).
Para una doctrina peruana constituye una indemnización como consecuencia de la frustración del proyecto de vida, la aflicción en los sentimientos del cónyuge ante el abandono y/o pensión alimenticia en caso de conclusión por decisión unilateral, a efectos de paliar las dificultades económicas derivadas de la falta de asistencia económica (Varsi Rospigliosi, 2011, 416).
En efecto, si consideramos que la alternativa planteada por la norma implica que el juez deba conceder una u otra cosa, olvidamos que la pensión alimenticia y la indemnización tienen naturaleza jurídica diferente y cumplen funciones del todo distintas. La primera tiene como fin asistir al abandonado por las posibles carencias que enfrentará cuando el conviviente se aparte del hogar y prive al primero de los medios para su subsistencia. La segunda, por el contrario, apunta a reparar el daño, personal o eventualmente patrimonial, producto de la decisión de dar por concluida la relación convivencial que, sin duda, puede tener efectos sobre las emociones, sobre la autoestima y sobre los proyectos de vida construidos a lo largo de la vida compartida en el tiempo (Vega Mere, 2018, p. 60).
Entonces queda claro que ambos remedios, esto es, la compensación y la pensión alimenticia son diferentes por tener finalidades distintas. Mientras la primera tiende a mitigar los daños de orden patrimonial y de orden extrapatrimonial, la segunda tiende a paliar las dificultades económicas derivadas de la falta de asistencia económica. No obstante, si bien ambos remedios son diferentes hay que advertir que tienen una causa común: el abandono del cónyuge.
En una curiosa sentencia de nuestra Corte Suprema del 7 de junio 1993, se señala que el cese de la unión de hecho no solo consiste en la terminación de la convivencia bajo un mismo techo sino, aun si esta persiste, cuando uno de los concubinos se sustrae intencional y deliberadamente a las obligaciones emergentes de la unión de hecho. La Corte señala que, de acuerdo al artículo 326 del Código, la decisión unilateral de uno de los convivientes de terminar la unión faculta al juez a conceder, a elección del abandonado, una indemnización o una pensión de alimentos. En el caso resuelto la demandante exigía que el demandado la acudiera con una pensión alimenticia por haber terminado la unión de hecho de más de treinta años ininterrumpidos. El demandado, al salir a juicio, sostuvo que no era verdad que la unión hubiere cesado por cuanto seguía viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble (Vega Mere, 2018, p. 58).
Frente a tal alegación, la Corte entendió que debía considerarse como cesación de la unión, la sustracción a los deberes emergentes de la misma (que no precisa, en nada) por parte de uno de los convivientes al margen que siguieran viviendo juntos y que nada le impedía señalar una pensión fija y permanente (sic) no obstante que el demandado pudiera estar acudiendo con una suma de dinero que resultaba exigua para subvenir las necesidades del otro. La Corte falló que el demandado asistiera a la actora con una pensión alimenticia adelantada del veinte por ciento de su haber líquido (Ibídem, pp. 58-59).
Esta sentencia contiene una serie de aspectos que vale la pena analizar. En primer lugar, el Supremo Tribunal alude a “deberes emergentes” de la unión de hecho que no detalla. Si quisiéramos forzar una interpretación no cabría otra que entender que se refiere a la asistencia recíproca que se deben los convivientes, a los cuales hemos considerado aplicable el artículo 288 del Código civil. En segundo lugar, si la Corte hubiera tenido en cuenta que la asistencia constituye un deber de mayor cobertura que la obligación alimentaria, podría haber condenado al conviviente al pago de tal pensión sin incurrir en la ficción de dar por terminada la unión de hecho (Ibídem, p. 59).
Resulta cuestionable que, en el caso particular, la corte haya creado una nueva causal de extinción de la unión de hecho, o sea “cuando uno de los concubinos se sustrae intencional y deliberadamente a las obligaciones emergentes de la unión de hecho” y que ni siquiera haya hecho mención. ¿Cuáles obligaciones emergentes?
Haciendo un poco de derecho comparado, uno de los mecanismos diseñados por el legislador chileno, pero aplicable a las uniones matrimoniales, es la denominada cláusula de dureza, que permite al juez rechazar el divorcio por cese de convivencia solicitado unilateralmente, cuando a solicitud de la parte demandada, verifique que el demandante, durante el período de cese de convivencia, no dio cumplimiento, en forma reiterada, a su obligación de alimentos, respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo (artículo 55 inciso 3° NLMC) (Lepin Molina, 2013, p. 534).
Así lo ha resuelto la Corte Suprema, en sentencia de 23 de mayo de 2011, que señala “que el inciso tercero del artículo 55 de la Ley 19.947, previene que no se dará lugar al divorcio si el demandante durante el cese de la convivencia “…no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes”, la finalidad de la disposición, es sancionar la infracción a la obligación de socorro y el principio de protección al cónyuge más débil”. (Ídem)
Si es de notorio conocimiento que la unión concubinaria o de hecho no solo precede a la familia tradicional históricamente hablando, sino que además cuenta con una estructura familiar semejante, en donde se cumplen tanto deberes de orden personal como deberes de orden económico. Y además, constituyendo las nuevas formas familiares, un espacio fundamental del desarrollo integral de las personas el cual resulta mandatorio fortalecer. ¿Sería posible establecer una cláusula de dureza que impida (o establezca requisitos) el desistimiento unilateral como causal de extinción de la unión de hecho cuando el solicitante no haya cumplido determinadas obligaciones emergentes?
Como conclusión, hubiese sido bueno que el grupo de trabajo profundizase más sobre el otorgamiento de una compensación o una pensión alimenticia ambas producto del abandono de uno de los cónyuges.
Bibliografía
CASTILLO FREYRE, Mario (2020). Tentaciones Académicas 2: Análisis del Anteproyecto de Reforma del Código Civil Peruano, entre el Derecho Civil y el Arbitraje, cuarta parte. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre.
LEPIN MOLINA, Cristián (2013). “El Principio de Protección del Cónyuge más Débil en el Moderno Derecho de Familia”. En: Revista Chilena de Derecho, vol. 40, n. 2, pp. 513-548.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2011). Tratado de Derecho de Familia. Matrimonio y Uniones Estables. Tomo II, Lima: Gaceta Jurídica.
VEGA MERE, Yuri (2018). “Alimentos entre convivientes: de deber natural a deber constitucional. Una lectura diferente”. En: Lumen: Revista de la Facultad de Derecho, n. 14, II, Lima: Unifé, pp. 54-68.
[1] Siguiendo la posición del profesor Castillo Freyre en sus comentarios al artículo 326, inciso 1.
