¿Un profesor de derecho debería ejercer la profesión?[1]
Por: Albert M. Kales y Ezra Ripley Thayer
Un profesor de Derecho que haya llevado a cabo la ardua y pionera labor de presentar un nuevo modo de enseñar Derecho mediante el uso de libros de casos queda perdonado por no haber ejercido nunca la profesión jurídica. Lo primero que podría decirse a su favor es que no hubiera podido realizar ese trabajo pionero y ser un profesional en ejercicio al mismo tiempo. También podría decirse que la capacitación de un profesor de Derecho que viene del esfuerzo de crear libros de casos y de enseñar con libros de casos es un justo sustituto del entrenamiento que ofrece el ejercicio del Derecho. También queda perdonado por no haber ejercido jamás como abogado un profesor de Derecho que siendo aún principiante decide terminar una gran obra como Wigmore on Evidence.
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Los profesores de Derecho de hoy que tienen entre cuarenta y cuarenta y cinco años, y que nunca han ejercido su profesión como abogados, se enfrentaron al problema de su desarrollo profesional hace veinte o veinticinco años atrás. No es apropiado ni justo que ahora alguien diga que en ese entonces no pudieron lidiar con la situación de la mejor manera posible. Sin embargo, el número de facultades de Derecho está aumentando, especialmente en el valle del Mississippi, en el sur y en el lejano oeste. Existe una demanda correspondiente por profesores de Derecho, y cada vez más alumnos recién graduados con un brillante récord académico reciben la invitación de convertirse en profesores de Derecho profesionales al momento de graduarse o poco tiempo después. La regla que se está aplicando con una rigidez cada vez mayor es que estas personas tendrán que dedicar todo su tiempo a la enseñanza del Derecho y que nunca ejercerán su profesión de ninguna manera. Así, esos jóvenes ingresan a las facultades de Derecho sin ninguna distracción externa. Ellos asumen que deben vivir con los sueldos que reciben de la facultad de Derecho como único ingreso. Además, estos profesionales jóvenes no realizan ningún trabajo pionero preparando libros de casos y justificando su uso. La mayoría de los excelentes libros de casos ya fueron escritos para ellos y ya están disponibles las segundas ediciones. Poco importa cuántos jóvenes emprendan una labor como la de leer Wigmoreon Evidente antes de cumplir cuarenta; lo que verdaderamente importa es saber qué deben hacer para desarrollar sus habilidades esos jóvenes que empiezan a enseñar Derecho sin haber ejercido su profesión, qué le interesa a la facultad de Derecho que hagan estos profesores y si deberían ejercer la abogacía y, al mismo tiempo, desempeñarse como docentes.
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No queremos ningún malentendido sobre el alcance de la pregunta 406 general. La pregunta no es si un profesor de Derecho deberá ser un abogado en ejercicio que se gane la vida con su trabajo y que enseñe Derecho de vez en cuando. Asumo que esta pregunta tendrá finalmente una respuesta negativa y que, cuando un profesor de Derecho sea ese abogado en ejercicio, el problema será sacarlo de la facultad de Derecho o separarlo de su ejercicio profesional. La pregunta general que estoy proponiendo es muy diferente: ¿Un profesor que se gana la vida enseñando Derecho, mientras sigue enseñando sin percibir ingresos por el ejercicio de la abogacía, puede aventurarse fuera de su oficina en la facultad de Derecho para asegurarse y mantener cierta posición en su ejercicio profesional?
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Antes de poder responder esta pregunta general, debernos (1) definir lo que entendemos por «ejercicio profesional», (2) ponernos de acuerdo respecto a qué cualidades de los profesores desea desarrollar la facultad de Derecho y (3) determinar cuál es la actividad general alternativa que reemplazaría al ejercicio de la abogacía.
Si con ejercicio profesional nos referimos a la usual combinación del cuidado y defensa de los clientes —con gran énfasis en el cuidado de los clientes, que es la descripción más característica del ejercicio profesional de la abogacía en los Estados Unidos—, entonces, decididamente, debería decirse que el profesor de Derecho no debe ejercer la profesión de abogado, y este artículo terminaría aquí abruptamente. El cuidado de los clientes —diferenciándolo del manejo de casos en litigio— es una ocupación que siempre distraerá a un profesor de Derecho del tema de sus cursos y le privará del tiempo que necesita dedicarles a sus cursos. Gran parte de esa labor de cuidar de los clientes no tiene relación alguna con el Derecho, sino que se trata de simples negocios. La proporción de problemas jurídicos y volumen de trabajo y tiempo dedicados a ellos es demasiado pequeña y está dispersa en demasiados campos del Derecho. Mientras más éxito tenga alguien en el cuidado de sus clientes, menos valioso se vuelve como profesor de Derecho. De una manera muy enfática se establece la premisa de que si un profesor de Derecho va a ejercer la profesión de abogado, debe excluir de esta actividad todo tipo de actividad de cuidado del cliente.
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Si un profesor de Derecho ejerce la profesión, debe hacerlo en el manejo de problemas jurídicos y no en el manejo de clientes; debe tener casos y no clientes; debe estar al servicio de las necesidades de los abogados que tienen clientes y que contratan al profesor de Derecho por su conocimiento experto y especial, y por su habilidad al manejar un litigio. No debe ser un experto en la redacción de informes o alguien que busca tener autoridad, pues esa ocupación no solo no lo convierte en un especialista experto en el manejo de problemas jurídicos, sino que además lo lleva a una atrofia de personalidad que un hombre de talento y ambición no puede permitirse. Un profesor de Derecho puede ejercer dando opiniones y consejo a otros abogados sobre problemas jurídicos, pero las actividades del profesor de Derecho no deben detenerse aquí. No debe ser solamente la persona a la que tenemos que consultarle para obtener ayuda académica. Esa es una fase más digna de quien busca tener autoridad. Un profesor de Derecho debe ser la persona a la que se busca como defensor cuando se necesiten sus habilidades personales y su poder de convencimiento ante la corte. El campo especial de ejercicio de un profesor de Derecho deben ser los tribunales de apelación. Debe ejercer como consejero especial en la preparación de los informes y alegatos impresos, y en la redacción de los alegatos orales ante esos tribunales. Si, como ocurre con frecuencia, esos tribunales de apelación desestiman los alegatos orales por el carácter miserable de los argumentos que ofrecen actualmente los abogados, un profesor de Derecho debe tomar ventaja de esta oportunidad para ofrecer un mejor tipo de alegato oral y para brillar cuando se hagan comparaciones. Al ejercer en los tribunales de apelación, un profesor de Derecho siempre debe aparecer como un abogado especial. Cuando sea el único autor de los informes y alegatos impresos, debe informársele eso al tribunal de tal modo que toda la responsabilidad por la conducción del caso caiga sobre él. En la medida de lo posible, un profesor de Derecho debe tener algún tipo de participación en la difícil labor de litigar en los tribunales de primera instancia, donde el resultado final depende mucho de la forma en que el caso se haya juzgado en la instancia inferior y de cómo se hayan manejado las cuestiones de hecho. Un profesor de Derecho debe imponerse rigurosamente en todo su ejercicio —del tipo que sea— la regla de no tratar con los clientes de forma directa. Esto permitirán que no exista ni la más mínima sospecha de que usará su posición para ganarse el favor de los clientes con los que haya tenido contacto en su trabajo con otros abogados. El ejercicio profesional de un profesor de Derecho debe ser, hasta cierto punto, especializado —obviamente en la misma línea de los temas que enseña.
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A falta de un nombre mejor, llamaremos «defensa» al ejercicio profesional en este sentido restringido —tratar con problemas jurídicos y casos litigados en lugar de los diversos asuntos de los clientes—. A un profesor de Derecho que ejerce su profesión lo llamaremos «profesor de Derecho-defensor».
¿Cuáles son las principales cualidades que las facultades de Derecho quieren desarrollar en sus profesores? Básicamente, están interesadas en desarrollar a los profesores de Derecho más efectivos posibles: personas que puedan manejar una clase con éxito, determinar qué problemas son indispensables, qué opiniones son sensatas y enseñárselas a sus alumnos. También quieren personas que sean o que puedan ser pensadores originales exitosos: líderes en fomentar ideas que sean determinantes para el desarrollo del Derecho. También requiere personas que, durante su vida activa, puedan contribuir con algún servicio social para reformar el Derecho. Todas las facultades de Derecho están interesadas en conseguir profesores con las cualidades mencionadas, que no abandonarían una institución por otra solo por un sueldo un poco más alto.
El asunto de si un profesor de Derecho debe ejercer la profesión es, por supuesto, relativo. Definitivamente debería ejercer la profesión como defensor en lugar de solamente dictar clases. Por lo tanto, la verdadera pregunta es la siguiente: ¿Debería un profesor de Derecho joven ejercer la profesión como defensor en lugar de cualquier otra cosa? ¿Qué es esa «otra cosa? Ciertamente no se trata del trabajo pionero de crear libros de casos y establecer un nuevo sistema de enseñanza. Otros ya lo han hecho. Tampoco se trata de preparar una gran obra corno la de Wigmore on Evidence, pues la experiencia nos muestra que muy pocas veces se logra algo así. Se trata más bien de revisar los libros de casos, mantenerse al día con las sentencias más recientes en todo el mundo angloparlante, redactar artículos para revistas de Derecho, preparar libros de texto o artículos enciclopédicos de proporciones dignas y significativas. Esta es una justa descripción de las actividades normales de un profesor de Derecho de hoy en día, quien, corno la frase dice, «da todo su tiempo a la facultad de Derecho».
El asunto específico en cuestión se ha convertido en esto: ¿El joven de hoy, recientemente graduado con honores de una facultad de Derecho, que se convierte en un profesor de Derecho profesional y que pasa los primeros quince o veinte años de su vida como profesor asegurando y manteniendo una posición en el gremio como defensor, a la larga será más apto para convertirse en un profesor con las cualidades que las facultades de Derecho desean que aquel que, durante el mismo periodo, lleva la vida normal de alguien que da todo su tiempo a la facultad de Derecho?
Hay dos razones principales para responder esta pregunta de forma afirmativa —y muchas otras razones menos importantes:
En primer lugar, ha llegado el momento en el que no se necesita simplemente especular sobre lo que es el Derecho o sobre lo que debería ser, sino probar y establecer las especulaciones que los grandes profesores ya han hecho. Un profesor de Derecho debe usar su ejercicio profesional ante los tribunales como un laboratorio donde pueda poner a prueba sus propias especulaciones y aquellas de los grandes maestros respecto a lo que es el Derecho o lo que debería ser.
En segundo lugar, un profesor de Derecho debe ejercer la profesión para obtener la capacitación y experiencia que surgen al enfrentarse con personas maduras de mentes tan agudas como la suya —o incluso más.
Permítannos observar la primera de estas dos razones principales.
Langdell decía que el Derecho era una ciencia. Eso implicaba que las reglas del Derecho debían ser deducidas a partir de los casos, así como los principios y las generalizaciones en las ciencias naturales eran deducidas a partir de la observación de datos concretos. Si los casos son los datos completos, entonces establecer un principio es solo una cuestión de habilidad de análisis y lógica. Si los casos están considerablemente incompletos, el análisis y la lógica, incluso si se usan de manera habilidosa, solo alcanzarán para formular especulaciones basadas en una información parcial. Si vamos a seguir el método científico, esas especulaciones deben verificarse y probarse con experimentos de laboratorio, es decir, en los tribunales.
Mientras que el Derecho era visto corno la regla establecida por la jurisprudencia inglesa, los datos a partir de los cuales se derivan los principios podrían ser considerados como completos en gran medida. Por eso, a un profesor de Derecho se le exigía gran habilidad de análisis y lógica. Sin embargo, cuando nos enfrentamos a más de cincuenta jurisdicciones diferentes que, lamentablemente, tienen datos incompletos a partir de los cuales se tendría que deducir lo que es el Derecho y que tienen un tribunal listo para administrar justicia en un caso en particular haciendo referencia a datos que, en otros lugares, están en conflicto, las afirmaciones respecto a cuáles pueden ser o deben ser los principios del Derecho se convierten en meras especulaciones basadas en datos parciales e imperfectos. Las especulaciones deben ser clarificadoras y valiosas en todo sentido, pero no se vuelven científicamente confiables hasta que hayan sido probadas y adoptadas por los tribunales.
El trabajo del profesor Langdell estaba más relacionado con el análisis y las inferencias lógicas a partir de la muy completa información disponible en la jurisprudencia inglesa para llegar a los principios que establecían esa jurisprudencia. El profesor Ames, por otro lado, nos dio especulaciones aún más brillantes sobre lo que debía ser el Derecho —sobre la base de datos parciales e incompletos— para cualquier jurisdicción estadounidense. Los contemporáneos del profesor Ames han hecho y están haciendo lo mismo. Podría afirmarse que, en general, el objetivo de los profesores de Derecho es continuar con las especulaciones que el profesor Ames y sus colegas iniciaron, y que la función máxima de un profesor de Derecho es ampliar ese proceso de especulación. Esas especulaciones conforman lo que ahora llamamos «Derecho general». Este llamado «Derecho general» no es más que el Derecho creado por el profesor o el autor de un libro de texto. En cualquier jurisdicción donde los datos de los casos sean incompletos, sus principios son simples especulaciones sobre lo que debería ser el Derecho.
La creación de valiosas e importantes especulaciones sobre lo que debe ser el Derecho para las jurisdicciones estadounidenses fue natural —y era lo que se esperaba— en manos de hombres que fueron lo suficientemente grandes como para fundar un nuevo sistema de enseñanza y elaborar libros de casos que han dado una nueva vida a los principios jurídicos. Las grandes especulaciones fueron el esfuerzo final de una vida de arduo trabajo para crear libros de casos y de lucha para desarrollar principios. No obstante, estamos entrando a un periodo en el que las especulaciones tienden a volverse decadentes. Un profesor de Derecho de hoy en día hace sus especulaciones con demasiada facilidad. Tiene demasiada licencia para especular sin realizar el trabajo necesario para convertir sus especulaciones en valiosas y clarificadoras. Tratar de seguir al profesor Ames como un ideal, sin que sea necesario hacer el trabajo pionero de crear libros de casos, nos llevará inevitablemente a un torrente de especulaciones fáciles que incluso ahora desprestigian toda especulación. Estoy seguro de que un profesor de Derecho joven de hoy día tiene cada vez más claro que los jueces y abogados no confían en lo que él indica que son sus teorías. Es la misma sospecha a la que se expondría un físico que realiza osadas hipótesis a partir de datos incompletos y que luego no se diera el trabajo de realizar las pruebas correspondientes en el laboratorio. Esa sospecha tiene razón de ser. La especulación sin ningún tipo de prueba no puede continuar indefinidamente. La primera generación de profesores después de Ames, Langdell y Thayer están en la cúspide de sus habilidades. Tal vez sea correcto para ellos mantener sus especulaciones bajo la fachada de afirmaciones de «Derecho general», pero permitir que la segunda y tercera generación de profesores después de Ames continúen de la misma forma significa la decadencia y el desastre de la docencia jurídica. Los jóvenes que hoy están iniciándose en la docencia del Derecho deben empezar a poner a prueba las especulaciones de sus maestros y las de ellos mismos en un litigio real ante un tribunal.
Sabemos que el profesor Ames esperaba que las grandes especulaciones de los hombres de su generación fueran puestas a prueba a través de los libros de texto. Esta esperanza no ha sido cumplida y es probable que no se cumpla. En todo caso, ese tipo de libros solo reduce las especulaciones de los maestros a algo más permanente. Para contrastar estas especulaciones con la realidad, se debe contar con personas con convicción, entusiasmo y que puedan luchar hábilmente.
El profesor Gray ha reducido muchos de sus puntos de vista más valiosos a algo permanente en libros de textos y artículos, y, sin embargo, se necesitan personas que estén en las líneas de fuego de un litigio en una jurisdicción determinada para poder probarlas de forma adecuada en los tribunales de esa jurisdicción. El profesor Ames también creía que sus estudiantes serían los hombres que lucharían por sus especulaciones en todos los Estados. Sin embargo, si pensó que un estudiante de Derecho común y corriente que empezaba a ejercer su profesión en el cuidado de clientes y en todas las diversas actividades del negocio jurídico alguna vez llevaría sus teorías al campo de pruebas de los tribunales, había cometido un gran error. Incluso alguien relativamente activo en los litigios podría no ser un defensor especialmente eficaz de las especulaciones de los maestros. La segunda y tercera generación de profesores de Derecho desde Ames son los estudiantes de Ames y sus colegas, ya sea que hayan estudiado con él o no. Ellos son los elegidos para poner a prueba las grandes especulaciones de los maestros en los litigios en todos los Estados de la Unión. Esas personas podrían especializarse en el manejo de litigios y en el manejo de casos en un grupo de temas relacionados, lo cual les daría una experiencia de primera mano en casi todos los problemas jurídicos importantes que surgen de esos temas. La razón más importante y fundamental por la que un profesor de Derecho joven de hoy en día debería aceptar y actuar bajo el principio de que debe asegurar y mantener una posición en el gremio y ejercer la abogacía en una jurisdicción particular es la siguiente: Actualmente existe una exigencia para limitar las especulaciones sobre lo que debe ser el Derecho. Por otro lado, existe también un movimiento para fomentar esfuerzos directos para poner a prueba las grandes especulaciones del pasado reciente en las experiencias ante los tribunales y asegurar así su afianzamiento en el Derecho. Estos pasos son imperativos para preservar las especulaciones de los maestros y para mantener los estándares de la educación jurídica y la posición profesional de un profesor de Derecho, que es quien debe a responder a este llamado.
La segunda razón más importante por la que un profesor de Derecho joven debe ejercer la abogacía es que este tipo de práctica —según la hemos descrito— le dará un entrenamiento que influirá positivamente en su trabajo como profesor. Creo que esto será aceptado fácilmente. Un profesor de Derecho que prepara casos para las audiencias —sobre todo cuando esos casos están, en gran parte, dentro de los temas que él enseña—, cuando dicte sus clases, podrá trabajar de manera más completa los problemas jurídicos que surgen. Este tipo de investigación, estimulada por los alegatos en los tribunales, ayudará en gran medida a mantener sus cursos vivaces y originales. También se podría decir fácilmente que un profesor de Derecho-defensor efectivamente pondrá a prueba el valor de sus opiniones y la validez de sus conocimientos y juicio para predecir lo que harán los tribunales a través de un litigio real y del análisis de abogados y jueces tanto o más capaces que él. Se enfrentará a eminentes abogados y ante un tribunal para defender premisas que puede estar asumiendo como correctas en el salón de clases; pero, más que eso, debe desarrollar unos conocimientos y una habilidad que satisfagan no al ciudadano común y corriente que frecuentemente escoge a un abogado por amistad personal, sino a los otros abogados que sondean el gremio buscando a un profesional joven que sea competente o que haya ganado un caso importante. También se podría decir que nuestro profesor de Derecho-defensor obtendrá un valioso conocimiento de primera mano sobre cómo piensan y funcionan los tribunales. Adquirirá poder en la precisión y solidez de su pensamiento, y en la eficacia de su modo de expresarse. La experiencia como defensor brindará al profesor de Derecho no solo puntos de vista maduros y sólidos sobre el Derecho, sino que además le ofrecerá un grado excepcional de eficacia al manejar una clase. Por otro lado, facilitará la creación de una base sólida para el servicio social en la reforma jurídica y definitivamente lo influirá de manera positiva para guiar el desarrollo de un pensador original y la solución de problemas fundamentales.
Cabe mencionar que existen otras ventajas (quizás de menor importancia) de las que disfrutarán las facultades de Derecho cuando sus profesores también ejercen su profesión.
El esfuerzo de un profesor de Derecho joven para asegurarse una posición en el gremio hará que su éxito corno profesor y como investigador tenga mucho más valor para él y para la facultad de Derecho donde trabaja si se pospone el logro de ese éxito y se hace más difícil de obtener. Un profesor de Derecho joven de hoy en día obtiene el éxito con demasiada facilidad y rapidez: los libros de casos que usa los han hecho otros y aprendió a analizar los casos que utiliza cuando era un estudiante. En diez o quince años, un hombre relativamente diligente puede haber enseñado un número considerable de cursos; puede haber revisado un libro de casos, y haber contribuido escribiendo artículos para revistas de Derecho y libros de texto para sus estudiantes; puede incluso haber trabajado en varias facultades de Derecho con un sueldo cada vez mejor; incluso puede considerársele exitoso como profesor por dedicar todo su tiempo a la enseñanza del Derecho; no obstante, ha alcanzado el éxito con demasiada facilidad y rapidez. Ya no tiene nada más que alcanzar en su camino. Si un profesor es en realidad un hombre con mucha energía y grandes habilidades, su vida como profesor de Derecho se volverá vacía e insulsa a los cuarenta o cuarenta y cinco años. Entonces comenzará a buscar ser decano de alguna facultad de Derecho o rector de alguna universidad donde pueda encontrar nuevos espacios para utilizar sus talentos y energías. Es así que la misma persona que se arruina como profesor de Derecho es la misma con mucha energía y grandes habilidades que la facultad de Derecho desea mantener y de la que la facultad espera un trabajo extraordinario en los últimos veinte años de su vida. Si durante los primeros diez o quince años de su vida como profesor esa misma persona hubiese estado luchando para alcanzar una posición en el gremio como defensor, recién estaría empezando a tener éxito como profesor y como defensor a la edad de cuarenta o cuarenta y cinco; recién estaría empezando los años más productivos de su vida como profesor y la facultad tendría grandes posibilidades de contar con algunos servicios suyos de extraordinario valor; sus opiniones habrían madurado y su juicio habría sido moldeado por su experiencia como profesor y como defensor; y se habría convertido en una persona con profundas convicciones sobre el Derecho.
La exigencia de las facultades para que un profesor de Derecho joven de hoy en día ejerza como defensor, y el apoyo de las facultades y de sus colegas más antiguos para este fin, tendrá un efecto positivo para atraer a la docencia jurídica a los egresados de la facultad que sean más capaces para manejar problemas jurídicos. Estas personas verdaderamente tienen el talento para convertirse en defensores. Casi siempre esperan tener una vida profesional en la que puedan presentar soluciones a problemas jurídicos ante tribunales reales como los que han visto en la facultad. Ellos realmente esperan poder trabajar como defensores. Luego abren los ojos y se dan cuenta de que cuidar de los clientes y redactar informes ha absorbido todo su tiempo. Ninguno de los caminos lo lleva al ejercicio de la defensoría. Mientras más clientes tiene, más seguro está de desechar sus libros de casos. El tedioso trabajo de preparar informes constantemente lleva a una atrofia de personalidad poco deseable. En ambos casos, solo habrá desilusión para un estudiante de Derecho brillante. Sin embargo, si se sabe que la enseñanza del Derecho va de la mano con la posibilidad de ejercer como defensor, un gran número de jóvenes capaces que ahora evitan la docencia del Derecho competirán con entusiasmo por las vacantes en las facultades de Derecho de las jurisdicciones donde desean ejercer profesionalmente.
Las facultades de Derecho no pueden alcanzar un alto estándar de excelencia a menos que exista un medio por el cual lo menos eficiente pueda ser eliminado y reemplazado por lo más eficiente. El cambio que resulta en el reemplazo de una persona por otra tan buena como la primera es, al menos por un tiempo, desafortunado. El cambio que resulta en el reemplazo de una persona especialmente capaz por alguien menos eficiente o por alguien que, por su juventud e inexperiencia, deba ser instruido, es una calamidad. Sin embargo, es precisamente esto lo que está sucediendo hoy en día en muchas facultades de Derecho que no pueden pagar los sueldos más altos. Sus profesores jóvenes más prometedores son llamados a otras facultades de Derecho que les ofrecen unos dólares más al año, y por supuesto se van. Estas facultades tienen que enfrentar constantemente una condición en la que los jóvenes menos prometedores se quedan y los más prometedores se van. Sin embargo, podríamos predecir, con algo de certeza, que un profesor de Derecho joven que está luchando con algo de éxito para obtener un lugar en el gremio profesional como defensor, y los profesores antiguos que ya se han hecho de un espacio, no estarían tentados a dejar la facultad para irse a otra jurisdicción por un sueldo de unos cuantos cientos de dólares más al año. Es poco probable que otra facultad de Derecho tenga algo que ofrecer para convencerlos de dejar la facultad. En casos muy raros, sin duda, cuando un profesor de Derecho que ha tenido éxito en el ejercicio profesional como defensor se retira del ejercicio por completo y quiere dedicarse a un último trabajo académico, le ofrecen un excelente sueldo y un alto honor, este lo va a aceptar. Sin embargo, incluso en el caso excepcional de que ocurra tal pérdida, la facultad de Derecho habrá obtenido muchos años de servicios valiosos de un eminente profesional. Entonces resultará que los únicos profesionales tentados por otras facultades de Derecho por un pequeño aumento en sus sueldos serían aquellos que no han podido asegurar un lugar en el gremio profesional como defensores o quienes, a pesar de haberlo intentado, ven muy pocas o ninguna posibilidad de éxito, o que no les importa mucho obtener tal posición. En la mayoría de casos, las facultades de Derecho pueden darse el lujo de perder a estas personas y reemplazarlas con personas que puedan asegurarse un espacio como defensores. El resultado final de todo esto será que las facultades que, como regla general, exigen que sus profesores jóvenes se aseguren un espacio en el ejercicio profesional como defensores, a la larga, podrán mantener a sus hombres más agresivos y eficientes y dejarán de lado a los menos eficientes. De esta manera, sus profesores podrán alcanzar, con un poco de tiempo, un nivel de eficiencia excepcionalmente alto.
Hay mucho que se puede decir a favor de que un profesor de Derecho joven de hoy en día intente asegurar y mantener una posición dentro del gremio profesional como defensor en vez de seguir una vida que puede ser resumida en la frase «dedicar todo su tiempo a la enseñanza». En conjunto, se podría decir que un profesor de Derecho que recibe una formación como defensor tendrá más posibilidades de tener las cualidades que a las facultades de Derecho les interesa asegurar y desarrollar, que aquella persona que nunca ha ejercido la profesión pero que ha dedicado todo su tiempo a la docencia. Incluso también se podría decir que serviría de forma más efectiva a la profesión de la docencia del Derecho y a la causa de la educación jurídica. El argumento real en contra de que un profesor de Derecho ejerza la profesión de abogado sería que existen objeciones prácticas insuperables. En primer lugar, se dirá que aún no ha hecho ninguna división en el gremio en este país, que no se ha establecido aún un abogado de abogados, ni consejero, ni defensor. Debido a esto, se argumentará que un profesor de Derecho no podría convertirse en un defensor incluso si así lo quisiera y tuviera el tiempo y la habilidad para tener gran éxito profesional. En segundo lugar, se objetará que un profesor de Derecho no tiene tiempo para ejercer la abogacía. Por último, se dirá que el profesor de Derecho que tiene éxito como defensor dejará la facultad de Derecho y dedicará todo su tiempo al ejercicio profesional.
Consideremos la primera de estas objeciones:
Es cierto que aún no existe una división bien definida en el gremio profesional de este país y no existe una buena definición para la profesión de defensor. No obstante, de esto no se infiere que la práctica de la defensoría sea imposible. Si hay una demanda económica para tal división en el gremio y por un defensor profesional o abogado de abogados que va a ejercer la profesión como experto y especialista en el manejo de casos litigados ante los tribunales, entonces aquel puesto está tan abierto a un profesor de Derecho como lo está para cualquier otra persona —o incluso más. La poca competencia existente puede darle a un profesor de Derecho una oportunidad que no hubiera tenido hace una generación. La demanda económica por el defensor ha llegado, y en grandes centros poblados es tan insistente que debe responderse a ella de alguna manera. El cuidado de los intereses de los clientes se ha convertido en una tarea tan absorbente —especialmente en grandes centros poblados— que a los abogados que tienen más éxito en conseguir clientes ya no les resulta conveniente ni rentable litigar sus casos. Han tenido que dejar de estudiar Derecho. Su objetivo es conocer suficiente de leyes como para seguir un camino seguro y mantener a sus clientes libres de litigios y poder resolver sus casos. Ellos hacen esto cada vez con mayor frecuencia presionando un botón y llamando a un asistente. Sin embargo, ese conocimiento sobre cómo van a resolver o deben resolver los tribunales los problemas jurídicos más importantes y difíciles, y sobre cómo se deben llevar a cabo litigios importantes que involucran estos problemas jurídicos, no puede obtenerse de subalternos contratados para cuidar de los clientes. La demanda por un defensor o un abogado de abogados que estudie el Derecho y que sea un experto en la conducción de litigios está latente. Esto, sumado a que se ha respondido a la demanda de manera un tanto lenta y poco inteligente al producir especialistas con un entrenamiento muy limitado y mal calificados, les da a los profesores de Derecho una oportunidad que no deben subestimar.
Por supuesto que no es suficiente que exista la oportunidad para que un profesor de Derecho tenga éxito como defensor. Debe prepararse de manera especial para el trabajo de defensor, pero esto lo pueden conseguir en pocos años los profesores de Derecho exitosos.
Es esencial que un profesor de Derecho domine por completo el estado de las leyes locales en el curso o los cursos que enseña. Casi había dicho que debe aprender el Derecho real, a diferencia de lo que un profesor de Derecho muy talentoso llamó «el Common Law de la ciudad de la locura». Siento mucho que un profesor de Derecho se vea obligado a ensuciar su mente con las declaraciones provincianas de una corte suprema estatal. Sin embargo, sí debe dominar el Derecho local en uno o varios temas centrales en unos cuatro a ocho años. Durante ese tiempo, puede seguir enseñando y volverse cada vez más competente en el Derecho general debido a las críticas que deba afrontar en el Derecho local. Una vez que domine el Derecho local y, por lo tanto, haya obtenido una posición en el ejercicio profesional, se verá poniendo a prueba en los tribunales sus propias especulaciones y las de sus maestros. Usando sus propios términos, estará enfrentando los problemas del «Derecho general».
Sin embargo, un profesor de Derecho no puede detener la recolección y análisis de materiales que lo convierten en un experto en el Derecho local. Su dominio del tema debe ser de conocimiento del gremio profesional local. Una forma legítima, digna y efectiva de lograr esto es que el profesor de Derecho escriba uno o varios libros y artículos que se refieran al Derecho local y a sus problemas especiales y particulares en los temas que él enseña. El profesor será juzgado por esos libros y artículos. Si son lo que deberían ser, tanto los profesores como sus colegas los usaran. La posición de autor en el gremio estará, hasta cierto punto, asegurada.
No hay nada extraño sobre esta receta para asegurar un lugar en el gremio profesional como defensor. Es lo mismo que se ha escrito generación tras generación para el joven abogado inglés sin cartera de clientes. Todos conocen la lista de libros que recopilan, analizan y critican los razonamientos parroquianos de los jueces ingleses, escritos por hombres jóvenes que luego se convertirían en abogados líderes y jueces eminentes. Muchos otros libros han sido escritos por hombres que obtuvieron posiciones razonables pero no llamativas en el Colegio de Abogados inglés.
Otra cosa que un profesor de Derecho que fuese a ejercer la profesión de abogado debe hacer es quedarse en un solo lugar. Una vez que atraviesa la línea fronteriza hacia otra jurisdicción, toda su base de experiencia en el Derecho local y sus relaciones con el gremio local construidas a lo largo de varios años se hacen añicos con un solo movimiento. Creo que fue uno de los excepcionales golpes de suerte de Roscoe Pound[2] que no se le haya tentado a dejar Nebraska hasta que estuvo listo para retirarse del ejercicio profesional.
La segunda objeción en contra de un profesor de Derecho que quiera ejercer la abogacía es que no tiene tiempo para eso. Creo que esta es la razón de más peso para el profesor Ames. Él creía que el ejercicio profesional era una distracción para el profesor. Sin duda, observó que, en general, un profesor no podría hacer el trabajo pionero de crear libros de casos e introducir el método del caso para la enseñanza y, al mismo tiempo, ejercer la profesión. En eso estoy de acuerdo. En ese entonces, creo que «ejercer» significaba solo una cosa para el profesor Ames: que ésta era la combinación estadounidense de cuidado del cliente y defensa, con mayor énfasis en el primer aspecto. Para él, cuidar de los clientes era una actividad inconsistente con las funciones de un profesor. Una vez más estoy de acuerdo. No obstante, cuando escogemos un puesto en el gremio profesional para un profesor de Derecho para que ejerza como defensor, eliminando el cuidado de los clientes, y cuando llegamos a un punto en el que es más importante validar y probar las especulaciones sobre lo que debe ser el Derecho antes que crearlas, tenemos una situación sobre la que el profesor Ames nunca se expresó, o, hasta donde yo sé, nunca tuvo una opinión.
A priori, parece razonable que la falta de tiempo no es un impedimento para asegurar una posición en el gremio profesional como defensor. Probablemente las cosas sucederán de este modo: Durante los primeros cinco o seis años después de que un profesor de Derecho se haya graduado y haya empezado a enseñar, estudiará sus cursos, dominará las normas locales y escribirá un libro de texto sobre las normas locales de algún tema que enseñe en la facultad. ¿Es eso mucho pedir? ¿Acaso hay algo inconsistente con la enseñanza del Derecho? Obviamente, durante ese periodo no va a ejercer la abogacía. Claramente dedicará todo su tiempo a la facultad de Derecho como un hombre que nunca ha ejercido la abogacía y que espera hacerlo. Si nuestro joven profesor empieza a litigar al final de sus primeros cinco años de enseñanza, lo hará como un subalterno o «practicante» sin recibir pago alguno. El caso probablemente será para alguna organización de servicio social que está probando la constitucionalidad de algún acto de la legislatura o ayudando en el cumplimiento de algún servicio civil o ley primaria. Puede ser un caso desesperado de una persona pobre que solo pueda pagar honorarios de contingencia. En los siguientes cinco años, se puede esperar que nuestro profesor de Derecho-defensor impresione a otros abogados con su conocimiento de las leyes locales y su habilidad para resolver problemas difíciles sobre los que los tribunales locales aún no han emitido ningún fallo. Su capacidad y criterio como abogado se probarán y desarrollarán con cada caso que maneje. Después de diez años, puede haber litigado unos seis o doce casos litigados al año que hayan tocado problemas importantes y difíciles. El número real de horas empleadas en los tribunales para esos casos puede ser tan pequeño que la facultad de Derecho no lo va a notar. Si tres de estos casos se ventilan entre el primero de junio y el primero de octubre, y los otros seis se reparten a lo largo del año y toman un día cada uno, y la mitad de ellos caen en días en los que el profesor de Derecho no tiene clases, no se notará la ausencia efectiva a clases de nuestro profesor de Derecho defensor para ir a los tribunales.
El hecho de que en todos los tribunales de apelaciones los alegatos están limitados estrictamente a una o dos horas es una gran ayuda para el ejercicio del profesor de Derecho sin interrumpir su trabajo para el aula. El trabajo principal del profesor de Derecho-defensor será preparar sus casos para la audiencia. Esto no será muy diferente a lo que hay que hacer para compilar un libro de texto o para hacer algo de trabajo extra en la preparación de un curso.
Hasta ahora no se puede decir que un profesor de Derecho no tiene tiempo para la docencia y para trabajar como defensor al mismo tiempo. Sin embargo, si un profesor de Derecho tiene éxito como defensor, las oportunidades para ejercer su profesión de defensoría se incrementarán luego de que haya permanecido activo por diez o quince años. En ese momento encontrará oportunidades para ejercer, que, al aceptarlas, harán de la enseñanza una tarea difícil. En ese punto, un profesor de Derecho podría elevar sus honorarios para desalentar a posibles clientes o podría reducir sus horas de enseñanza de siete a la semana a tan solo cinco o incluso cuatro, o podría hacer las dos cosas, dependiendo del nivel de éxito que haya obtenido. No sé qué pasos haya tomado el profesor Gray, pero creo que tiene casi treinta años dictando cuatro horas a la semana en la Facultad de Derecho de Harvard. Difícilmente podría imaginar algo distinto a un largo proceso penal o civil con jurado que pudiera evitar la dedicación de tantos años al trabajo docente. De esta forma, es perfectamente factible que un profesor de Derecho enseñe y practique la profesión por el resto de su vida. No obstante, si a la edad de cuarenta y cinco se ha cansado del ejercicio, si litigar le resulta poco atractivo —como podría ocurrir si tiene una capacidad excepcional para la actividad académica—, podría pensar en abandonar el ejercicio de la abogacía por completo para convertirse finalmente en autor.
La última objeción a que un profesor de Derecho ejerza la abogacía es que tendrá tanto éxito como abogado que abandonará completamente la facultad. No hay duda de que eso va a ocurrir. Sin embargo, ahora nos queda claro que eso no ocurrirá hasta que el profesor tenga cuarenta o cuarenta y cinco años y haya enseñado por quince o veinte años. Si, al final de aquel periodo, el profesor de Derecho tiene un éxito notable como abogado que le permita abandonar la enseñanza del Derecho por completo, la facultad habrá recibido muchos años de servicio de un hombre bastante hábil. No obstante, esto no quiere decir que porque el profesor de Derecho se convierta en un exitoso abogado a la edad de cuarenta o cuarenta y cinco años va a abandonar de golpe la enseñanza del Derecho. El éxito como abogado implica un arduo trabajo; muchas veces requiere de los poderes físicos de un hombre menor de cincuenta años y, salvo en ocasiones excepcionales, sueldos muy moderados. Es muy posible que un defensor exitoso se canse del ejercicio profesional. El lugar lógico para este hombre sería en la magistratura; no obstante, en las condiciones actuales en este país, esos lugares no resultan atractivos. Los cortos periodos de duración del cargo, la necesidad de pasar por una elección y la subsiguiente dependencia de maquinarias político-legales para ser nominados, y la avalancha política que expulsa a un juez de su cargo sin ninguna referencia a sus méritos como juez, no son las únicas características poco atractivas de ser juez. La rotación de los jueces en tribunales que atienden todo tipo de casos —juicios civiles y penales con jurado, procesos y consejería sin jurado, audiencias en los tribunales de apelación y audiencias en las cortes juveniles— evitan completamente que el juez se convierta en un experto en alguna rama de su trabajo. La asociación con un considerable número de otros jueces que no tienen un líder real, en una empresa, con el mínimo de organización, dirección y poder jurídico para procesar una carga procesal inmensa en grandes centros de población, es algo que un experto capaz y con ambición evitará por completo. En los tribunales de apelación de mayor instancia, la gran cantidad de trabajo de examinar informes y esquemas, y escribir sentencias hará que esos lugares sean poco atractivos para muchos. Considero que cuando un profesor de Derecho-defensor se canse del ejercicio de la abogacía, en muchos casos, estará más satisfecho de abandonar el ejercicio profesional e ir a la facultad en lugar de dejar la docencia para dedicarse al ejercicio profesional o a la magistratura. Ezra Thayer y Roscoe Pound son ejemplos destacados de hombres quienes, luego de quince o veinte años de ejercicio profesional, prefirieron abandonar el ejercicio por completo y dedicarse a la docencia del Derecho. Si un profesor de Derecho-defensor no abandona el ejercicio por completo para enseñar, se puede esperar que continúe enseñando hasta cierto punto hasta el final de su vida activa.
La facultad puede esperar que los profesores que ingresen al ejercicio profesional para cuidar de sus clientes se alejen pronto de las aulas, pero no hay que temer un éxodo general de aquellos que tienen éxito en el ejercicio profesional como defensores o consejeros.
Un facultad de Derecho cuyos docentes son jóvenes y que estuviera intentando de una manera práctica construir un panel docente en el que cada persona estuviera tratando de asegurarse una posición en el gremio profesional como defensores, sería un lugar donde los cursos ofrecidos estarían divididos en grupos, tomando en cuenta cuidadosamente los campos especializados en el ejercicio profesional; un lugar donde se utilizarían los mejores libros de casos sobre el Derecho general; un lugar donde los profesores estarían en proceso de dominar o que ya dominarían las normas locales en sus respectivos campos de estudio y estarían preparándose para publicar o que ya habrían publicado libros de texto sobre las normas locales en aquellos temas; un lugar donde los profesores estarían escribiendo estudios especiales sobre los problemas jurídicos locales en una revista de Derecho local y notas sobre los casos más recientes dictaminados por la Corte Suprema local; un lugar donde los profesores estarían ocupados con la reforma de las normas locales y se apoyarían mutuamente para obtener empleo de otros abogados para manejar casos en litigio que, en general, planteen interrogantes en los campos de estudio en los que son expertos; pero, sobre todo, sería un lugar donde el dominio de las normas locales y el ejercicio de la defensoría serían vistos no como un fin en sí mismos, sino como un medio para poner a prueba, a través de la experiencia en el laboratorio que son los tribunales, sus propias especulaciones y las especulaciones de sus maestros, y como el entrenamiento preliminar para dedicarse a labores académicas.
[1] Título original en inglés, Should the Law Teacher Practice Law?, publicado en el Harvard Law Review, Vol. 23, N° 3,1912 (Extracto. No incluye la nota de Ezra Ripley Thayer). Traducción hecha por Manuel Chuquillanqui Gonzales, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y corregida por Carmen Luisa Franco Hip, Licenciada en Traducción e Interpretación por la Universidad Ricardo Palma, CTP 0579.
[2] Nota del traductor: Notable profesor de Derecho e investigador estadounidense que fue decano de la Facultad de Derecho de Harvard de 1916 a 1936.
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