El proceso cautelar en el Código Procesal Civil

Sumario.- 1. Las medidas cautelares, 2. Juez competente, oportunidad y finalidad, 3. Requisito de la solicitud, 3.1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar, 3.2. Señalar la forma de esta, 3.3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación, 3.4. Ofrecer contracautela, 3.5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso, 4. Contenido de la decisión cautelar, 4.1. La verosimilitud del derecho invocado, 4.2. Peligro en la demora, 4.3. Razonabilidad, 5. Características de la medida cautelar, 5.1. Prejuzgamiento, 5.2. Provisoria, 5.3. Instrumental, 5.4. Variable, 6. Conclusiones, 7. Bibliografía.

1. Las medidas cautelares

Las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurídica, que por falta de custodia, podrían frustrar la eficacia de la sentencia a expediente (Cas. 2479-2014, Callao).

Así encontramos al embargo (art. 642); secuestro (art. 643); embargo en forma de inscripción (art. 656); embargo en forma de retención (art. 657); embargo en forma de intervención en recaudación (art. 661); embargo en forma de intervención en información (art. 665); embargo en forma de administración de bienes (art. 669), anotación de demanda (art. 673); medida temporal sobre el fondo (art. 674); medida innovativa (art. 682); prohibición de no innovar (art. 687).

2. Juez competente, oportunidad y finalidad

Según el artículo 608 del Código Procesal Civil.

Artículo 608.- Juez competente, oportunidad y finalidad

El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste, salvo disposición distinta establecida en el presente Código.

Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar.

La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.

La norma establece una verdad más que evidente, el juez competente para dictar medidas cautelares es el competente para conocer las pretensiones de la demanda, cuya efectividad, en caso de ser amparadas en la sentencia, se desea asegurar a través de esas medidas cautelares. (Priori Posada, 2016, p. 660)

De este modo, la regla de competencia mediante la cual se asigna el conocimiento de las medidas cautelares al juez que es competente para conocer a las pretensiones de la demanda, no es sino una clara consecuencia de la instrumentalidad de las medidas cautelares. (Ídem)

En ese sentido, en la medida en que la tutela cautelar es instrumental de la efectividad de la tutela principal, entonces, el juez competente para otorgarla debe serlo para conocer las pretensiones de la demanda. (Ídem)

En otras palabras, en primer lugar debe existir un juez a quien le corresponda la competencia para conocer las pretensiones de determinada demanda, en segundo lugar, ese mismo juez podrá dictar las medidas cautelares que aseguren la efectividad de las pretensiones de una las partes observando ciertos requisitos y características que se verán en su momento.

Para Ortells Ramos, citado por Ledesma, el aseguramiento se caracteriza por mantener o constituir una situación adecuada para que, cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, efectivamente puedan hacerlo sin obstáculos de difícil superación y con toda plenitud. (2006, p. 7)

El aseguramiento no produce una satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino la afectación de determinados bienes para la futura ejecución forzada y una cierta preferencia a percibir el producto resultante de su realización forzosa; por citar, dice Ortells “en la anotación preventiva de la demanda, que no es inscripción a favor del actor, permitirá que esta se produzca con plena efectividad a pesar de inscripciones a favor de terceros realizadas en el ínterin”. (Ídem)

Dicho de otro modo, las medidas cautelares son dictadas para asegurar la satisfacción del interés de la parte que las ha solicitado. Interés que radica en la pretensión de quien requirió la medida cautelar y que por el paso del tiempo podría verse perjudicado indefinidamente.

3. Requisito de la solicitud

Artículo 610.- Requisitos de la solicitud

El que pide la medida debe:

1.- Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;

2.- Señalar la forma de ésta;

3.- Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación;

4.- Ofrecer contracautela; y

5.- Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.

3.1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar

En cuanto al requisito contenido en el inciso 1, cabe señalar que si bien la
misma norma no lo estipula, se sobrentiende que cuando exige la exposición de
los fundamentos de la pretensión cautelar, se refiere en realidad a la argumentación que debe realizarse respecto a si la medida que se solicita reúne los presupuestos, especialmente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, ello
en la medida en que para exponer y demostrar su existencia en el caso concreto
tienen que ser expresados, fundamentados, motivados. (Florián Vigo, 2016, p. 676)

3.2. Señalar la forma de esta

En cuanto al requisito señalado en el inciso 2, debemos precisar que el peticionante de la medida cautelar debe indicar en forma expresa la clase de medida cautelar, la modalidad y la forma de esta; por ejemplo: si se trata de una medida cautelar para futura ejecución forzada debe indicar si se trata de embargo o secuestro y si se trata de embargo debe indicar su forma, pudiendo ser de retención, depósito, inscripción, intervención en recaudación, intervención en información o administración. (Florián Vigo, 2016, p. 676)

Las medidas cautelares específicas están contempladas en Capítulo II del Título IV (proceso cautelar), de la Sección Quinta (procesos contenciosos) del Código Procesal Civil peruano. Así tenemos dentro de las medidas para futura ejecución forzada: embargo (art. 642 CPC), secuestro (art. 643 CPC); embargo en forma de depósito y secuestro (art. 649 CPC), embargo en forma de inscripción (art. 656 CPC), embargo en forma de retención (art. 657 CPC), embargo en forma de intervención en recaudación (art. 661 CPC), embargo en forma de intervención en información (art. 665 CPC), embargo en forma de administración de bienes (art. 669 CPC); dentro de las medidas temporales sobre el fondo: asignación anticipada de alimentos (art. 675 CPC), asuntos de familia e interés de menores (art. 677 CPC), administración de bienes (art. 678 CPC), desalojo (art. 679 CPC), separación y divorcio (art. 680 CPC), devolución de bien en el despojo (art. 681 CPC).

Dentro de las medidas innovativas: interdicción (art. 683 CPC), cautela posesoria (art. 684 CPC), abuso de derecho (art. 685 CPC), derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz (art. 686 CPC); y dentro de las medidas de no innovar: prohibición de innovar (art. 687 CPC).

3.3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación

En lo referente al inciso 3, se debe indicar si fuera el caso, los bienes sobre los
que debe recaer la medida cautelar. Cuando la medida cautelar pretende proteger
derechos extrapatrimoniales; es decir, que recae sobre la persona y no sobre bienes, no será necesario cumplir con este requisito; por ejemplo: si se trata de una
medida cautelar temporal sobre el fondo, relacionada a la patria potestad u otro
asunto de derecho de familia. (Florián Vigo, 2016, p. 676)

Pero, si se trata de garantizar obligaciones dinerarias, es decir, patrimoniales, es necesario indicar los bienes; por ejemplo: si se trata de un embargo en forma de inscripción de un bien inmueble se debe señalar y describir dicho bien; si se trata de secuestro de vehículo se debe indicar las características del vehículo. (Ídem)

Sin embargo, existen casos que no es conveniente señalar los bienes, como por ejemplo en el secuestro conservativo y embargo en forma de depósito en cuyos caso debe indicarse que los bienes serán identificados al momento de ejecutarse la medida cautelar. (Ídem)

En conclusión, como regla solo deben indicarse los bienes sobre los cuales deberá recaer la medida cautelar y su monto cuando con dicha medida se pretendan proteger derechos patrimoniales como los relacionados al embargo y secuestro.

3.4. Ofrecer contracautela

Finalmente, respecto al requisito previsto en el inciso 4, referido al ofrecimiento de contracautela la doctrina mayoritaria señala que estamos ante un requisito de ejecución antes que uno de procedibilidad de la medida cautelar. Se señala que no puede ser un presupuesto, dado que en modo alguno la evaluación para la concesión de la medida va a involucrar tal aspecto, sino que recién se va a necesitar de ella cuando se deba ejecutar
la medida, es decir, que se trata de un requisito para su ejecución, mas no para su
procedencia. (Florián Vigo, 2016, p. 678)

El criterio antes indicado, no se considera adecuado, ya que la contracautela
también constituye un requisito general de toda medida cautelar, pues así fluye
del artículo en comento, ya que no existe norma que considere que el juez debe
exigir la contracautela luego que ya concedió la medida cautelar, distinto es que
el juez evalué este requisito luego que considere que concurren los otros requisitos y presupuestos. (Ídem)

Así como el demandante, ejecutante tiene derecho a peticionar la medida cautelar para proteger su derecho o asegurar la decisión definitiva que recaerá en el proceso principal, la contracautela tiene por finalidad resarcir los posibles daños y perjuicios que pudiera ocasionar la medida cautelar, cuando se demuestra que ha sido innecesaria o temeraria.(Ídem)

En esa línea el primer párrafo del artículo 613 del CPC señala:

La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.

En suma, la contracautela constituye uno de los requisitos de procedencia de la medidas medida cautelares, y no de ejecución, porque así lo señala la ley y cuyo otorgamiento tiene como finalidad resarcir los eventuales daños que pudiera ocasionar la concesión de la medida cautelar tras revelarse su innecesariedad o temeridad.

3.5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso

En cuanto al órgano de auxilio judicial, a que hace referencia el inciso 5 del
artículo en comento, debemos señalar que el órgano de auxilio es la persona natural o jurídica que contribuye a la ejecución de la medida cautelar. (Florián Vigo, 2016, p. 678).

La ejecución de la medida depende de cada tipo, no existe una forma de ejecución uniforme, por ejemplo, un secuestro conservativo se ejecutará cuando el titular de la medida, el secretario de juzgado, el órgano de auxilio judicial, se constituyen al domicilio del deudor (demandado -Ejecutado- afectado con la medida cautelar) y proceden a
identificar los bienes, redactan el acta y extraen los bienes que son entregados al
órgano de auxilio judicial que en este caso será el custodio judicial. (Ídem)

Un embargo en forma de inscripción se ejecutará cuando el embargo se inscribe en el registro respectivo (partida electrónica correspondiente). Entonces, el órgano de auxilio
tendrá la denominación según el tipo de medida cautelar; así, en un embargo en
forma de depósito será el depositario judicial, quien será el propio deudor, en un
embargo en forma de retención será la institución bancaria correspondiente. (Ídem)

En suma, el órgano judicial será aquella persona natural o jurídica que coadyuve a la ejecución de la medida cautelar, no existiendo un tipo de ejecución general sino específico que dependerá del tipo de medida cautelar otorgada. En el secuestro conservativo el órgano judicial será el custodio judicial, en el embargo en forma de depósito lo será el depositario judicial y en el embargo en forma de retención la institución bancaria correspondiente.

4. Contenido de la decisión cautelar

Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:

1.- La verosimilitud del derecho invocado.

2.- La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.

3.- La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso.

La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.

La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.

4.1. La verosimilitud del derecho invocado

Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se pedirá, tutela en el proceso principal. Como señala Liebman, no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre la base de una cognición sumaria y superficial. (Ledesma Narváez, 2006, p. 28)

En ese sentido, para R¡vas “lo verosímil ha de ser el derecho, que el invocado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razón como posiblemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirman durante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular el juicio de verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho Romano”. (Ídem)

En definitiva, la verosimilitud en el derecho involucra solo la apariencia de la existencia del del derecho del cual se pide protección en base a un examen breve y superficial.

4.2. Peligro en la demora

Estima Calamandrei, citado por Priori, que es una realidad incontrovertible que el proceso toma tiempo, y muchas veces el tiempo que es necesario para que se dicte una sentencia se convierte en la peor amenaza -y muchas veces en la más grave lesión- que la situación jurídica material que se quiere tutelar con él, puede sufrir. Por ello, el tiempo que toma el proceso se convierte en la mayor amenaza de su efectividad. La noción de peligro en la demora parte de esa constatación, y constituye no solo un presupuesto cuya presencia es necesaria para dictar una medida cautelar, sino que además es la justificación de su existencia. (2016, p. 682)

En ese sentido, según Ortells, el peligro en la demora es el temor de que la necesaria
demora del proceso genere que la sentencia a dictarse en el proceso no sea efectiva. (Ídem)

Recordemos que justicia que tarda o demora en exceso no es justicia ya que muchas veces la espera puede ocasionar un daño irreparable a una de las partes en juicio que justamente solicita una medida cautelar para evitarlo.

4.3. Razonabilidad

Una correcta evaluación en torno a la adecuación de las medidas cautelares,
garantiza dos cosas: (i) que quien pretende algo en el proceso obtenga aquel medio
que requiere para garantizar realmente su pretensión; y, (ii) que el demandado no
sufra en magnitud mayor a lo necesario para lograr la finalidad de las medidas
cautelares. Con ello, se evita simultáneamente la desprotección del pretendiente
y el abuso contra el afectado. (Priori Posada, 2016, p. 692)

En verdad el presupuesto de la adecuación es una manifestación, en el ámbito
del análisis de los presupuestos de la medida cautelar de la instrumentalidad, característica esencial de las medidas cautelares. En el CPC existe enunciado bajo el rubro de “razonabilidad”. Adicionalmente, el propio artículo 611 se refiere a este presupuesto “asegurar la eficacia de la decisión definitiva”. Para ello se requiere realizar una comparación entre la medida cautelar solicitada y la pretensión planteada, a fin de determinar si existe la idoneidad a la que nos hemos referido. (Ídem)

La razonabilidad hace alusión a la adecuación, es decir, que la medida cautelar solicitada sea la idónea, adecuada, o necesaria para asegurar o garantizar la pretensión de quien la solicita y al mismo tiempo que no sea excesivamente gravosa para el demandado, es decir que no constituya un abuso del derecho.

5. Características de la medida cautelar

Artículo 612.- Características de la medida cautelar

Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.

5.1. Prejuzgamiento

La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinión, pero no obliga a resolver al juez en la decisión final en atención a la medida dictada con antelación. El juez no está en condiciones de afirmar que la pretensión demandada será amparada. Si bien se obtuvo la medida cautelar, ella puede ser alterada por lo actuado en la etapa probatoria del proceso, haciendo luego que la decisión final sea diferente a la que se hubiese tomado antes de ella. (Ledesma Narváez, 2006, p. 44)

Ese prejuzgamiento se da al momento de evaluar la concesión de la medida cautelar, es decir, de la configuración de los requisitos de procedencia para su otorgamiento: La verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora, la razonabilidad o adecuación.

5.2. Provisoria

Otra de las características de la medida cautelar es ser provisoria, decimos ello porque tiene una duración limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque está relacionada con el fallo definitivo. Emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada (véase al respecto lo regulado en el artículo 620 del CPC). Si la sentencia es infundada, por rechazar la pretensión, desaparece la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad de ejecutar la contracautela. (Ledesma Narváez, 2006, p. 44)

Lo provisorio de la medida justifica que esta desaparezca sea por sentencia o sin ella. En este último caso, la medida se altera porque concurren pruebas que convencen que la apariencia del derecho ha desaparecido. El fin de esta característica es eliminar el peligro en la demora, como uno de los elementos de la medida cautelar, superado ello, la medida cautelar puede levantarse o desaparecer. (Ídem)

Por último, la provisionalidad como regla supone un límite temporal sujeto a la sentencia.

5.3. Instrumental

El carácter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del proceso definitivo. Esta siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso. Se orienta, más que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia práctica de la sentencia. Más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta. (Ledesma Narváez, 2006, p. 45)

5.4. Variable

El CPC refiere que la variabilidad es una de las características de las medidas cautelares. Antes que variabilidad es mejor hablar de sujeción a la cláusula rebus sic stantibus. Pues la variabilidad es refiere a un aspecto consecuencial, que responde a un aspecto más trascendente, que es el que las resoluciones cautelares se dictan con base a ciertas circunstancias, cuya variación, tienen una consecuencia en la propia resolución que ha sido conferida. (Priori Posada, 2016, p. 696)

En efecto, para conceder -o denegar- una medida cautelar el juez ha tenido que evaluar algunas circunstancias que al momento en que concedió -o denegó la medida constituían -o no-, a su juicio, la apariencia de fundabilidad de la pretensión, el peligro en la demora necesarios para otorgarla y la adecuación de la medida. (Ídem)

Sin embargo, es perfectamente posible que durante todo el tiempo que tome el proceso, esas circunstancias que llevaron al juez originalmente a conceder -o denegar- una medida cautelar, varíen, en cuyo caso podrá variar también la resolución que en su momento resolvió conceder-o denegar- la medida cautelar. (Ídem)

La variabilidad significa que el cambio de las circunstancias iniciales al momento de concederse o denegarse una medida cautelar podrá modificar tal decisión en sentido opuesto.

6. Conclusiones

Las medidas cautelares son dictadas para asegurar la satisfacción del interés de la parte que las ha solicitado. Interés que radica en la pretensión de quien requirió la medida cautelar y que por el paso del tiempo podría verse perjudicado indefinidamente.

Los requisitos para solicitar una medida cautelar son cinco (art. 610 CPC): 1. Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar, 2. Señalar la forma de ésta, 3. Indicar los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación, 4. Ofrecer contracautela y 5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente.

Asimismo el contenido de la decisión cautelar (art. 611 CPC) es: 1. Verosimilitud en el derecho, 2. Peligro en la demora y 3. Razonabilidad o adecuación. Y finalmente sus características (art. 612 CPC): 1. Prejuzgamiento, 2. Provisionalidad, 3. Instrumental y 4. Variable.

7. Bibliografía

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