El procedimiento preventivo como arma eficaz en la prevención del delito

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Sumario: 1. Introducción, 2. El Ministerio Público y la prevención de delitos, 3. Procedimiento preventivo, instrumento para la prevención del delito, 3.1. Definición, 3.2. Actuaciones previas, 3.3. No ha lugar al inicio del procedimiento preventivo, 3.4. Procedimiento preventivo, 3.5. Derivación de los actuados, 3.6. Elevación de actuados, 3.7. Del plazo del procedimiento preventivo, 3.8. Flujograma del procedimiento preventivo, 4. Conclusiones.


1. Introducción

El Ministerio Público, como órgano constitucional autónomo, desempeña diversas funciones en beneficio de la sociedad. Una de ellas es la prevención de hechos delictivos, labor encomendada a las fiscalías de prevención del delito, que emplean el procedimiento preventivo para exhortar o recomendar a una persona la no comisión de un delito. Así, se le hace saber que su actuar, inminentemente delictivo, puede acarrearle responsabilidad penal y, por ende, ser sometido a todos los escarnios de un proceso penal.

Así, en estas líneas comentaremos este procedimiento sui generis, sus principales particularidades y etapas, lo que nos permitirá sostener que puede ser un arma eficaz y eficiente en la prevención de hechos delictivos.

2. El Ministerio Público y la prevención de delitos

La fiscalía es un pilar fundamental en un Estado de Derecho[1] porque colabora con los fines de la administración de justicia, cuya misión es velar porque se cumplan las normas[2]. Sus funciones son perseguir y prevenir el delito, defender la legalidad, velar por la sociedad en juicio, entre otras no menos importantes.

Uno de sus razones de ser es la persecución de los delitos porque detenta el monopolio del ejercicio de la acción penal pública, encargándose de conducir la investigación[3], de promover la acción penal ante las instancias jurisdiccionales y de ejercer la función acusatoria en el proceso penal[4]. Sin embargo, su función no se agota con ello, porque, además, tiene la atribución de intervenir en un momento previo a la comisión de un delito, es decir, anticiparse a su ejecución.

En efecto, una de las funciones del MP es la prevención de delitos, realizada por fiscalías de prevención del delito[5]. Para ello usa el procedimiento preventivo como instrumento que posibilita materializar su labor preventiva y le permite morigerar el índice de criminalidad. Su marco normativo es el Reglamento de las Fiscalías de Prevención del delito[6] (en adelante, reglamento), cuyo objetivo es establecer lineamientos que definan su competencia y funciones.

3. Procedimiento preventivo, instrumento para la prevención del delito

3.1. Definición

El procedimiento preventivo es el conjunto de actos efectuados con la finalidad de evitar la comisión de delitos. Ante la presencia de un riesgo efectivo de la comisión de un delito, el fiscal recomienda o exhorta a una persona a que deponga su conducta inminentemente delictiva. Le avisa que si prosigue con su accionar podría incurrir en un delito y, por ende, encontrarse inmerso en un proceso penal. Esta advertencia permite persuadirlo [7] a no efectuar el hecho delictivo. El procedimiento puede ser promovido ex officio o a solicitud de una persona o institución pública o privada.[8]

3.2. Actuaciones previas

Previo al inicio de un procedimiento preventivo, el fiscal tiene la prerrogativa de realizar actuaciones previas, etapa que sirve para efectuar acciones destinadas a verificar la existencia o no del riesgo de la comisión de un delito, y de esa manera determinar si existe mérito o no para el inicio de un procedimiento preventivo o, en su defecto, declarar no ha lugar a su inicio.

Una vez culminada esta etapa, el fiscal tiene dos opciones, a saber:

a) Disponer no ha lugar al inicio del procedimiento preventivo, puesto que advirtió la presencia de alguna causal para su no intervención.

b) Iniciar un procedimiento preventivo, toda vez que del resultado de actuaciones previas evidenció que existe un riesgo de la comisión de un delito.

3.3. No ha lugar al inicio del procedimiento preventivo

Existen ciertos supuestos en el cual el fiscal no puede intervenir, por lo que dispondrá no ha lugar al inicio del procedimiento preventivo. Las causales son:

a. No exista riesgo efectivo de la comisión de un delito

La actuación preventiva gira en torno al riesgo efectivo de la comisión delito, es decir, el riesgo real de que ocurra en un futuro inmediato. Por lo tanto, debe estar cimentado en datos objetivos que posibiliten ejercitar la acción preventiva, caso contrario, cuando se trate de meras conjeturas, suposiciones o abstracciones­­­­­ sin asidero probatorio, el fiscal declarará no ha lugar al inicio de un procedimiento preventivo.

b. Los hechos denunciados se encuentran vinculados con un proceso judicial o administrativo en trámite, cualquiera fuere su naturaleza.

El fiscal de prevención del delito no puede intervenir en hechos que tengan relación con un proceso judicial o procedimiento administrativo en trámite. En dicho caso, el solicitante debe estar a resultas de lo que disponga la autoridad judicial o administrativa, debiendo continuar con el séquito del proceso judicial o procedimiento administrativo. El fundamento de esta esta causal gira en torno a evitar que existan decisiones contradictorias entre el fiscal y las autoridades administrativa o judiciales, en aras de la seguridad jurídica. Aunando a lo expuesto, debemos de tener en cuenta que la Constitución[9] impide que cualquier autoridad pueda avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. Incluso, ello puede acarrear responsabilidad penal, e incurrir en el delito de avocamiento ilegal de proceso en trámite[10].

c. Los hechos presuntamente constituyan delito sujeto al ejercicio de la acción penal pública

Al fiscal de prevención le compete conocer acciones destinadas a prevenir delitos, mas no actuar frente a delitos materializados, sea en grado de tentativa, consumados o agotados. Al evidenciar que hay indicios de la comisión de un delito de acción penal pública derivará el caso a la fiscalía competente y declarará no ha lugar al inicio de un procedimiento preventivo.

d. Los hechos sujetos al ejercicio de la acción penal privada o faltas

Por un lado, existen delitos de carácter privado (delitos contra el honor, contra la intimidad, entre otros), los cuales deben ser instados a solicitud de la parte agraviada ante el Poder Judicial en un proceso especial denominado querella, “(…) cuya particularidad consiste en que el papel de querellante es desempeñado por una persona particular, y no por el estado (mediante el fiscal)”[11]. Por lo tanto, si no interviene el MP como parte procesal ante la comisión de delitos de carácter privado, con mayor razón no puede intervenir ante la prevención de los mismos.

De otro lado, existe el proceso especial por faltas, que está destinado al conocimiento de las infracciones tipificadas como faltas, caracterizadas por su escasa lesión social, no entrañando una pena privativa de libertad, mas sí restrictivas de derechos y multas[12]. En este proceso tampoco interviene el MP ni ante las faltas materializadas, ni ante su prevención; fundamentos por los cuales el fiscal, al encontrarse ante la presencia de hechos que constituyan o estén por constituir faltas o delitos de carácter privado, debe declarar no ha lugar al inicio del procedimiento preventivo.

e. Se solicite garantías personales o posesorias

Las garantías personales se otorgan ante cualquier amenaza, coacción, hostigamiento, violencia u otros que atenten contra la paz y la tranquilidad de las personas. De otro lado, las garantías posesorias son medidas dictadas ante la posible amenaza de una perturbación de la posesión de un predio. En tal sentido, cuando nos encontremos frente a hechos que en el fondo soliciten garantías personales o posesorias, el fiscal declarará no ha lugar al inicio del procedimiento preventivo, puesto que las partes deben recurrir a la autoridad competente[13], en razón a que dichas garantías tienen una naturaleza y finalidad distinta a la función preventiva, puesto que esta última tiene un carácter preventivo-penal, destinadas a evitar la comisión de hechos delictivos.

3.4. Procedimiento preventivo

Se puede arribar a esta etapa en estos supuestos:

a) Luego de haber dispuesto realizar actuaciones previas, el fiscal advierte que existen circunstancias que justifiquen el inicio del procedimiento preventivo, en razón al riesgo de la comisión de un delito,

b) Luego de la presentación de una solicitud preventiva o de una actuación de oficio, prescindiendo de realizar actuaciones previas, puesto que en el caso en concreto el fiscal evidencia que existe riesgo de la comisión de un delito.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que el procedimiento preventivo gira en torno a la existencia de un riesgo efectivo de la comisión de un delito. Al respecto, el Tribunal Constitucional (TC)[14] considera que existe un riesgo efectivo o amenaza de la perpetración de un hecho delictivo cuando el hecho sea de inminente realización, es decir, que ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. En consecuencia, debe estar fundada en hechos reales y no imaginarios.

Por lo tanto, el riesgo efectivo debe estar cimentado en datos objetivos materiales que posibiliten ejercitar la acción preventiva. Se descartan las meras conjeturas, suposiciones o abstracciones­­­­­ sin asidero probatorio. En el desarrollo del procedimiento preventivo, el fiscal puede realizar las diligencias[15] útiles, pertinentes y conducentes para los fines de la acción preventiva, con la finalidad de evaluar si formulará una recomendación o exhortación al emplazado, a efectos de no cometer hechos delictivos.

Una vez efectuada la acción preventiva, el fiscal podrá efectuar lo siguiente:

a) Recomendar o exhortar al emplazado para que no cometa un delito, acción de naturaleza preventiva-penal[16]. Funciona como una advertencia para el emplazado de las consecuencias penales en las que puede incurrir en caso inobserve la recomendación u exhortación, de manera tal que permita persuadirlo y hacerlo deponer su actitud.

El accionar fiscal debe efectuarse en razón al riesgo que entraña la conducta. En otros términos, dicho actuar se calibra a la luz de la inminencia, tangibilidad del hecho, de manera tal que, ante mayor intensidad o entidad del riesgo de la comisión de un delito, resulta lógico exhortar, puesto que ello supone un mayor impacto en el emplazado y, por consiguiente, mejor contención de su actuar; mientras que, si la intensidad del riesgo delictivo (de por sí es efectiva) es ligeramente menor, correspondería recomendar. Ambas acciones difieren en torno a la influencia o fuerza persuasiva que dimanan, toda vez que exhortar supone exigir o conminar al emplazado a no actuar en determinado sentido y así evite cometer delitos; mientras que recomendar implica sugerir o invitar al emplazado a no actuar de modo que evite delinquir.

b) Instar a cumplir una recomendación u exhortación, en caso previamente se haya efectuado en el desarrollo del procedimiento preventivo.

3.5. Derivación de los actuados[17]

Al fiscal de prevención del delito le corresponde únicamente conocer las acciones destinadas a prevenir delitos. Está fuera de su radio de acción conocer hechos delictivos, sea en grado de tentativa, consumado o agotado. Si advirtiese que el hecho sometido a su conocimiento reviste características delictivas[18] se encuentra en la obligación de derivar los actuados a la fiscalía competente para que proceda conforme a sus atribuciones. Esta derivación puede disponerse cuando se declare no ha lugar al inicio del procedimiento preventivo, en el desarrollo de procedimiento preventivo, e incluso después de la conclusión de este.

3.6. Elevación de actuados

El reglamento ha dispuesto la posibilidad de que solo el solicitante pueda requerir la elevación de los actuados ante el mismo despacho que emitió la decisión, en el plazo de cinco días de notificada las siguientes decisiones: a) La disposición de archivo, b) La disposición que declara no ha lugar al inicio del procedimiento preventivo

En atención a la reciente modificatoria del reglamento[19], corresponde funcionalmente conocer las elevaciones de actuados a nivel nacional a la Fiscalía Superior Transitoria Especializada en Prevención del Delito.

3.7. Del plazo del procedimiento preventivo

Cuestión importante a analizar es que el reglamento no ha dispuesto un plazo para el desarrollo del procedimiento preventivo, lo cual supondría que dicho procedimiento se realice ad infinitum y conllevaría la vulneración del derecho al plazo razonable.

Consideramos que la acción preventiva, por su naturaleza, debe ser rápida y expeditiva, para que cumpla su objeto, es decir, que evite la perpetración de un delito. Por lo tanto, debe basarse en la inmediatez, urgencia y razonabilidad de cara a cada caso concreto.[20]

Sin perjuicio de lo expuesto, puede establecerse un plazo de acuerdo a las particularidades de cada caso. Para efectos de determinar su duración podemos recurrir a los criterios expuestos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[21], a saber: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; c) la conducta de las autoridades; y d) afectación a la situación jurídica de la persona involucrada[22]. Asimismo, podemos considerar los lineamientos del TC [23]: a) subjetivo, referido a la actuación del investigado y a la actuación del fiscal, b) objetivo, concerniente a la naturaleza de los hechos.

3.8. Flujograma del procedimiento preventivo

4. Conclusiones

  • El MP tiene diversas funciones, dentro de las cuales tiene un rol protagónico en la prevención de delitos por medio de las fiscalías de prevención de delitos. Coadyuv de esta manera a reducir el índice de criminalidad.
  • El MP en materia de prevención de delitos cuenta con el procedimiento preventivo como arma eficaz para tal propósito, puesto que por su intermedio se puede recomendar o exhortar a las personas a no cometer delitos. Esto les permite comprender el verdadero carácter de sus actos y la responsabilidad penal que pueden acarrear estos, de manera tal que, deponga su conducta inminentemente delictiva.
  • El procedimiento preventivo gira en torno al riesgo efectivo de la comisión de un delito, es decir, ante la inminente realización de un delito, el cual debe estar basado en cimientos objetivos. Se descartan las meras conjeturas o suposiciones sin asidero probatorio.


[1] Arbulú Martínez, Víctor Jimmy. La investigación preparatoria en el nuevo proceso penal. Lima: Actualidad Penal, 2014, p. 301.

[2] Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Estudios de derecho procesal penal. Lima: Tribuna Jurídica, 2018, p. 288.

[3] Sánchez Velarde, Pablo. El proceso penal. Lima: Grijley. 2020, p. 100.

[4] Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Op. cit., p. 289.

[5] Corresponde la prevención del delito por antonomasia a las fiscalías de prevención del delito; sin embargo, les atañe conocer a las fiscalías especializadas la prevención de los delitos que son de su ámbito de competencia, de conformidad con el Reglamento de las Fiscalías de Prevención del delito, que a la letra dice:

Artículo 10°.- Son atribuciones del Fiscal Provincial de Prevención del Delito:

(…) 2. Planificar, dirigir y supervisar las acciones destinadas a la prevención de conductas tipificadas en el Código Penal o leyes especiales, excepto en los delitos que correspondan conocer a las fiscalías especializadas o en delitos de acción privada o faltas. (…) (negrita nuestra)

[6] Aprobado con Resolución de la Fiscalía de la Nación 3377-2016-MP-FN, de fecha 02 de agosto del 2016

[7] En ese contexto, consideramos que la función preventiva del MP, se encuentra incardinada con la prevención especial, puesto que pretende influir o persuadir directamente a una persona, con la finalidad de evitar cometer delitos. Villavicencio Terreros, Felipe Andrés. Derecho penal. Parte general. Lima: Grijley, 2013, pp. 61-62.

[8] Debemos de precisar que el hecho que en una norma mencione al MP para su participación no genera de inmediato que el fiscal de prevención intervenga, puesto que toda solicitud está sujeta a ser calificada previamente. En ese sentido, en el primer encuentro de fiscales de prevención del delito del Perú, sesión del día 19 de junio del 2019, se concluyó que:

Los fiscales de Prevención del Delito (…) tenemos la potestad de calificar las solicitudes y decidir nuestra intervención (cuando se hace mención de “Ministerio Público”) por tanto, en la normatividad que mencione al Fiscal de Prevención del Delito, se evaluará de acuerdo al caso concreto y según a nuestras atribuciones. No corresponde intervenir por la simple mención en la norma. (subrayado en el texto original)

[9] El artículo 139.2 de la Constitución del Perú señala lo siguiente: “2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. (…)”

[10] El artículo 410 del Código Penal versa de la siguiente forma: “La autoridad que, a sabiendas, se avoque a procesos en trámite ante el órgano jurisdiccional, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.”

[11] Calderón Valverde, Leonardo. La querella en el nuevo Código Procesal Penal. Delitos contra el honor. Lima: Ubi Lex, 2015, p. 28.

[12] San Martín Castro, César. Derecho procesal penal. Lecciones. Lima: INECCP-CENALES, 2015, p. 851.

[13] Debemos recurrir al artículo 17 del Reglamento de Organización y Funciones de las Autoridades Políticas, aprobado con Decreto Supremo 004-2007-IN, de fecha 31 de enero del 2007, que a la letra dice:

“Artículo 17.- Funciones de las Autoridades Políticas

17.1 Funciones Generales de los Gobernadores

(…)

c) Otorgar garantías personales y posesorias a las personas naturales y jurídicas (…).”

[14] STC 0091-2004-AA/TC, de fecha 30 de abril del 2011, f.j. 8. En el mismo sentido, lo acordado en el primer encuentro de fiscales de prevención del delito del Perú, sesión del día 17 de junio del 2019, donde se concluyó que se considera riesgo efectivo de la comisión de un delito:

– Cuando el riesgo este fundado en hechos reales que impliquen que, inequívocamente, se menoscabaría el bien jurídico tutelado y de ser inminente realización, de acuerdo a los elementos indiciarios que se presenten.

– Cuando la sea real, efectiva, tangible, concreto e ineludible, excluyendo la amenaza imaginaria o aquellos que escapan a una captación objetiva, siguiendo las pautas del TC.

[15] El reglamento, dispone lo siguiente:

Artículo 21: El Fiscal durante el procedimiento preventivo podrá:

  1. Realizar operativos de prevención de delito
  2. Constituirse en lugares públicos o privados con la finalidad de realizar la acción preventiva.
  3. Disponer el cumplimiento de una actuación a la Policía Nacional o instituciones públicas o entidades privadas.
  4. Solicitar informes a instituciones públicas o entidades privadas.
  5. Disponer la concurrencia de personas que se encuentren en la posibilidad de informar sobre circunstancias útiles a los fines de la acción preventiva.
  6. Requerir la intervención de la autoridad policial y de instituciones públicas para el cumplimiento eficaz y eficiente de la acción preventiva en el ejercicio de sus funciones.
  7. Y demás actos pertinentes y útiles para los fines de la acción preventiva.

[16] Conclusión arribada en el primer encuentro de fiscales de prevención del delito del Perú, sesión del día 17 de junio del 2019

[17] Adicionalmente a la derivación de actuados en razón a que el hecho reviste caracteres de delito, el reglamento ha previsto otros supuestos para derivar, a saber:

Artículo 18.- El fiscal dispondrá la derivación de los actuados a la Fiscalía competente, cuando:

(…)

  1. La acción preventiva corresponda a otro Fiscal de Prevención del Delito por razón de turno, territorio.
  2. Se encuentren en riesgo derechos de niños, niñas y adolescentes, en cuyo caso el Fiscal de Familia o Mixto intervendrá inmediatamente conforme a sus atribuciones

[18] Para derivar los actuados solo se requiere una sospecha inicial simple, con la cual se apertura diligencias preliminares en un proceso penal (en atención al artículo 329.1 del Código Procesal Penal) es decir, se requiere puntos de partida objetivos, un apoyo justificado por hechos concretos, con cierto nivel de delimitación y basado en la experiencia criminalística, de que se ha cometido un hecho punible perseguible que puede ser constitutivo de delito, de conformidad con la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433, de fecha 11 de octubre del 2017, f.j. 24.

[19] Modificado con resolución de la Fiscalía de la Nación 599-2020-MP-FN, de fecha 06 de abril del 2020, que dispone lo siguiente:

Artículo Primero.- Disponer que toda referencia existente al Presidente de la Junta de Fiscales Superiores o de la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores y del Fiscal Superior Penal de Turno, en el Reglamento de las Fiscalías Especializadas de Prevención del Delito, aprobado mediante la Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 3377-2016-MP-FN, de fecha 02 de agosto de 2016, sea sustituida por el Fiscal Superior a cargo de la Fiscalía Superior Coordinadora Nacional de las Fiscalías de Prevención del Delito.

[20] De conformidad con lo arribado en el primer encuentro de fiscales de prevención del delito del Perú, sesión del día 18 de junio del 2019.

[21] Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de enero de 1997, párrafo 77.

[22] Criterio adicionado con el caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de noviembre de 2008, párrafo 155.

[23] STC 02748-2010-PHC/TC, de fecha 11 de agosto del 2010, f. j. 5.

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