Los problemas de la incapacidad moral permanente como causal de vacancia presidencial

Sumario: 1. Introducción, 2. Distorsión de la incapacidad moral, 3. Problemas y soluciones a la complejidad interpretativa, 4. Elemento común entre los controles político y jurisdiccional, 5. Conclusiones.

Pero ¿será posible que coincidan en alguien la virtud del buen ciudadano y la del hombre de bien? Decimos que el buen gobernante debe ser bueno y sensato, y que el político ha de ser sensato.
Aristóteles
Política, libro tercero, capítulo cuarto[1]

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1. Introducción

Lo ocurrido en los últimos días ha marcado una fecha oscura en nuestra joven vida republicana. A un contexto de graves problemas sanitarios y económicos se suma otra crisis generada por el enfrentamiento entre los poderes políticos del Estado, a raíz de tres grabaciones presentadas por el presidente de la Comisión de Fiscalización y Contraloría del Congreso de la República, Edgar Alarcón, en la sesión del Pleno del 10 de setiembre. En esta prueba documental se escucha al jefe de Estado, Martín Vizcarra, participar en conversaciones comprometedoras que lo vincularían con la contratación pública — presuntamente irregular— del cantante Richard Cisneros.

Este hecho ha desembocado en una discusión ya latente desde inicios de este siglo en torno al significado de la incapacidad moral prevista como causal de vacancia presidencial en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución, la cual fue peticionada en una moción de orden del día y admitida el 11 de setiembre con 65 votos adherentes. Se superó de esta manera los 52 votos que representan el 40% de congresistas hábiles requeridos en el procedimiento establecido por el artículo 89-A del Reglamento del Congreso. Así, el presidente de la República tendrá que acudir al Pleno del parlamento el viernes 18 del presente mes, para ejercer su derecho de defensa en contra de los hechos que se le imputan.

En este trabajo mi objetivo es poner de manifiesto los problemas que ha provocado la distorsión de la incapacidad moral en la práctica parlamentaria, que ha sido empleada como un cajón de sastre para ejercer el control político de la investidura democrática del más alto funcionario en nuestro modelo de Estado; lo cual ameritaría una ley de desarrollo constitucional que establezca ciertos parámetros objetivos y disminuya la discrecionalidad, o bien una reforma constitucional de supresión de dicho mecanismo de control de poder.

2. Distorsión de la incapacidad moral permanente

Si bien la incapacidad moral permanente se encuentra estipulada en el inciso 2 del artículo 113 de la Constitución Política de 1993, esta no es una institución novedosa en el constitucionalismo peruano, pues ya otras cartas fundamentales la consagraron entre sus preceptos, aunque con distinta redacción y significado:

Tabla elaborada por Abraham García Chávarri.[2]

Lo que hoy se estipula como incapacidad moral permanente fue positivizada por primera vez en el texto constitucional de 1839 como «perpetua imposibilidad moral», siguiendo con la misma fórmula hasta la Constitución de 1860. Sin embargo, Abraham García Chávarri apunta que existe un registro histórico de 1823 en el que se empleó esta institución para vacar al militar y político peruano José Mariano de la Riva-Agüero y Sánchez Boquete, primer presidente de la República; a lo que habría que sumarle dos presidentes vacados por la misma causal: Guillermo E. Billinghurst (1914) y Alberto Fujimori Fujimori (2000).[3]

Como bien lo ha explicado el actual magistrado del Tribunal Constitucional, Eloy Espinosa-Saldaña, la incapacidad moral fue concebida originariamente en el siglo XIX como la pérdida de las facultades mentales o psíquicas en forma irrecuperable, que hacía imposible el ejercicio de las funciones atribuidas constitucionalmente. Esto tenía correspondencia con las demás causales de vacancia que no se caracterizaban por tener una finalidad sancionadora, sino que consistían en la sola declaración por parte del parlamento del cese del cargo del jefe de Estado, en mérito a causas comprobables objetivamente como lo podría ser la pérdida total de discernimiento. Es decir, no existía ningún margen de discrecionalidad al momento de determinarla, sino antes bien el Congreso se limitaba a corroborar mediante elementos probatorios de tal pérdida de facultades mentales.[4] Por tal motivo, este supuesto no requería de un procedimiento parlamentario tal y como ahora se encuentra establecido en el artículo 89-A del Reglamento del Congreso de la República, pues su determinación estaba exento de cualquier juicio de valor político o jurídico; y no es hasta la exhortación del Tribunal Constitucional mediante la sentencia recaída en el expediente 0006-2003-AI/TC, que se implementó dicho procedimiento con un mecanismo de votación de mayoría calificada para su aprobación.

Sin embargo, es a consecuencia de la renuncia del exmandatario Alberto Fujimori Fujimori en el año 2000, cuando fue distorsionada sustancialmente esta institución, al empleársela como causal de vacancia en medio de una crisis política y tras denuncias de corrupción, que fueron el sustento para considerar dichas imputaciones como conductas contrarias a la moral estandarizada en la sociedad. En otras palabras, la incapacidad moral perpetua dejó de ser sinónimo de carencia de facultad mental permanente, para reconducirse al incumplimiento de un estándar de conducta imperante en un contexto histórico sociopolítico determinado.

3. Problemas y soluciones a la complejidad interpretativa

Dentro de los múltiples problemas que surgen del contenido que se le ha dado contemporáneamente a la incapacidad moral permanente, considero que son dos los más relevantes en tanto colisionan directamente con los preceptos constitucionales: i) la incompatibilidad con nuestra forma de gobierno presidencial, y ii) la vulneración al principio de legalidad por falta de tipicidad de las conductas configuradoras de incapacidad moral.

El primer problema está vinculado con la utilización de la incapacidad moral permanente en reemplazo de la acusación contra el Presidente de la República en los casos previstos en el artículo 117 de la Constitución. Este precepto constituye uno de los mecanismos de control político de más alta intensidad ejercido contra el Primer Mandatario por infracción a la Constitución dentro de su periodo en los siguientes supuestos taxativamente contemplados:

1. Traición a la patria
2. Impedimento de elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales
3. Disolución del Congreso fuera de los supuestos habilitantes consagrados en el artículo 134 de la Constitución
4. Impedimento de reunión o funcionamiento del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral.

La acusación constitucional tiene sus antecedentes en las Constituciones de 1823 (artículo 78), 1826 (artículo 80), 1856 (artículo 81), 1860 (artículos 65 y 86), 1920 (artículo 96) y 1933 (artículo 150). Así, nos dice Chanamé Orbe que «la acusación al Presidente de la República es un supuesto de infracción a la constitución por haber sido comprometido, de manera grave, el honor y la seguridad nacional, así como por haber infringido abiertamente la Constitución o las leyes».[5] Es decir, el fundamento teleológico de esta lista cerrada elaborada por el constituyente peruano de 1993, es la preservación del modelo de presidencialismo adoptado por el Estado peruano y cuya fuente se encuentra en el presidencialismo norteamericano: diseñado por los norteamericanos a fin de no constituir una monarquía parlamentaria como la inglesa o una monarquía absolutista como la mayoría de los Estados europeos o antiguo régimen (siglo XVIII).

En un presidencialismo, en tanto forma de gobierno, se caracteriza porque el más alto funcionario en la estructura del Estado es el Presidente de la República, quien es el jefe de Estado y de las fuerzas armadas, personifica a la Nación, dirige las relaciones internacionales, es elegido democráticamente y su autoridad solo se somete a la Constitución.[6] Si esto es así, en un modelo de gobierno presidencial ha de garantizarse la estabilidad política del Primer Mandatario, el principio de gobernabilidad que recae sobre su investidura democrática, y la continuidad de su mandato; de tal modo que si el poder le ha sido atribuido por el pueblo por sufragio universal (soberanía popular), deberán establecerse ciertos supuestos sumamente graves y excepcionales que configuren vulneraciones irremediables a la Constitución –a la que se encuentra sometido, pues de lo contrario se dañaría el régimen democrático, generando inestabilidad política con múltiples consecuencias sociales, culturales y económicas.

Entonces, así como la Constitución establece supuestos excepcionales para la procedencia de la acusación en el ejercicio del control político parlamentario, también el procedimiento ha de ser agravado. En efecto, para la procedencia de la acusación se requieren de la votación favorable de la mitad más uno del número legal de miembros del Congreso; después de ello el Primer Mandatario deberá ser procesado judicialmente, por lo que si se corrobora la comisión de cualquiera de los ilícitos antes señalados, es a partir de este momento en que el Congreso se encontrará facultado para destituirlo de su cargo, operando la sucesión estipulada por la Constitución.

Así, pues, el primer problema de la incapacidad moral permanente es que ha sido empleada por la práctica parlamentaria para evitar este procedimiento agravado, y a su vez para subsumir cualquier conducta que pueda ser calificada como contraria a la moral, indigna o aberrante socialmente, que a discrecionalidad de los parlamentarios sea considerada como impedimento para seguir ejerciendo sus funciones, lo que aumenta notablemente el riesgo de atentar contra la estabilidad política y el principio de gobernabilidad del mandato presidencial.

En suma, dicho mecanismo de control ha sufrido una profunda distorsión a tal punto que se la ha equiparado con el impeachment norteamericano (juicio político); siendo que en realidad este procedimiento, por el cual la Cámara de Representantes lo inicia con una mayoría simple y el Senado con por lo menos los dos tercios (67%) de los senadores destituye al Presidente[7], no se encuentra establecida en nuestra Constitución vigente.

Por otro lado, el segundo problema se encuentra en la falta de una ley de desarrollo constitucional que tenga como objetivo reglar esta facultad de control político, estableciendo los supuestos taxativos por los cuales procedería vacar al Presidente por incapacidad moral permanente. Este vacío normativo conlleva inexorablemente a infringir el principio de legalidad y, específicamente, el subprincipio de tipicidad. Pero, ¿por qué vulnera este principio si la vacancia presidencial se constituye como un mecanismo de parlamentario control político y no jurídico? La respuesta deriva justamente de la tergiversación del sentido dotado por la práctica parlamentaria contemporánea a tal supuesto.

En efecto, el artículo 113 de la Carta Fundamental estipula los siguientes supuestos de vacancia presidencial:

1. Muerte del Presidente de la República
2. Su permanente incapacidad moral o física, declarada por el Congreso
3. Aceptación de su renuncia por el Congreso
4. Salir del territorio nacional sin permiso del Congreso o no regresar a él dentro del plazo fijado
5. Destitución, tras haber sido sancionado por alguna de las infracciones mencionadas en el artículo 117 de la Constitución.

De los supuestos citados, el de incapacidad moral permanente (ya no entendida como pérdida de facultad mental perpetua), es el único de carácter sancionador; asimismo, el único que tiene un amplio margen de discrecionalidad, pues su aplicación está supeditada a un juicio de valor altamente subjetivo, sin contar con parámetros objetivos como en los demás supuestos. Por consiguiente, al ser una sanción política excepcional, su operatividad debería regirse por el principio de legalidad y, con mayor precisión, por el subprincipio de tipicidad; ello es así por cuanto es una garantía constitucional del debido proceso que todo imputado, procesado o investigado, pueda ejercer su derecho de defensa en base a los cargos que se le atribuyen como causales de responsabilidad. Dicha exigencia es, pues, independiente de que se trate de un proceso jurisdiccional o procedimiento parlamentario, como el pedido de vacancia por incapacidad moral permanente.

De ambos problemas expuestos genéricamente, podemos mencionar dos soluciones al sentido de la incapacidad moral permanente:

A. Reforma constitucional

• Si se aboga por su permanencia en la Constitución vigente y se opta por considerarla en el sentido originario, plantear una reforma constitucional que cambie el término «moral» por «mental». Esto zanjaría de plano toda discusión sobre la hermenéutica adecuada.
• Si se aduce su inutilidad o nocividad, plantear una reforma constitucional que la suprima, entendiéndose a la incapacidad física como psicosomática.

¿Ahora bien, cuándo surge la necesidad de una reforma constitucional? Nuevamente Chanamé Orbe nos dice lo siguiente:

Tal necesidad se expresa desde las siguientes consideraciones:

a) La existencia de contradicciones entre los mandatos de la Constitución y las exigencias legales, políticos o sociales

b) La existencia de una crisis de legalidad por esta razón

c) La presencia excesiva de usos políticos o interpretaciones normativas constitucionales ocasionadas por esta razón

d) La subordinación de los preceptos constitucionales a las exigencias de quien depende la decisión política

e) La inadaptación normativa(s) a una nueva época.[8] (énfasis agregado)

Con suficiente razón se podría colegir que en lo que respecta al problema subyacente en la hermenéutica de la incapacidad moral que amerita la vacancia presidencial, se configura más de una de las consideraciones expuestas por el autor citado.

B. Ley de desarrollo constitucional

• Si se insiste en considerarla como sinónimo de conducta deshonrosa, indigna, aberrante, repudiable, contraria a la moral imperante en la sociedad en un contexto histórico determinado, proponer imperiosamente una ley de desarrollo constitucional que taxativamente establezca en qué supuestos el Presidente de la República incurre en dicha causal de vacancia, a fin de que ante una eventual moción, pueda ejercer cabalmente su derecho de defensa, pues omitir ello conllevaría a que la discrecionalidad parlamentaria se convierta en arbitrariedad por abuso de poder; lo que tendría como consecuencia práctica que el procedimiento de vacancia sea un mero ritualismo cuyo resultado estaría decidido desde la solicitud de la moción de orden del día. Cabe precisar que los supuestos han de ser numerus clausus, por cuanto en nuestro modelo presidencial de gobierno exige la continuidad del mandato presidencial, la gobernabilidad y estabilidad política.

4. Elemento común entre los controles político y jurisdiccional

Ahora bien, en vista de que en el contexto actual los parlamentarios debatirán la aprobación de vacancia presidencial por incapacidad moral permanente con el problema interpretativo subyacente en ello, conviene hacer una precisión sobre el juicio que han de practicar en dicho momento álgido de la crisis política que nos atañe.

Se ha argumentado en reiteradas ocasiones que este supuesto de vacancia presidencial constituye un mecanismo de control político atribuido inmediatamente por la Constitución, pero mediata y originariamente por el pueblo en tanto titular del poder (principio de soberanía popular); por lo que su ejercicio ha de desarrollarse a expensas de todo criterio jurídico o de derecho. Esta idea no es del todo exacta. Ciertamente su naturaleza es en sentido estricto un instrumento de control político propio del equilibrio de poderes garantizado por los pesos y contrapesos (checks and balances) consagrados en la Constitución y puestos a disposición de los Poderes Ejecutivo y Legislativo; sin embargo, hay un elemento modulador que se presenta tanto en el control político como en el de naturaleza jurisdiccional: me refiero al debido proceso legal o principio de razonabilidad de la medida (due process of law).

El debido proceso legal, o due process of law por su origen en el derecho anglosajón, es el aspecto sustantivo o material del debido proceso previsto en nuestra Carta Fundamental en su artículo 139, inciso 3, que, aunque consagrado como un principio de la función jurisdiccional, su alcance desarrollado por la ciencia del derecho procesal contemporáneo abarca a todo tipo de proceso o procedimiento, sea de la naturaleza que fuera: judicial, arbitral, administrativo, militar policial, electoral, constitucional, parlamentario.

Un principio vinculado al due process of law es el de la razonabilidad de la medida, el cual puede conceptualizarse en palabras sencillas como el parámetro de justicia que debe observar toda decisión o mandato producido en el ejercicio de una cuota de poder. Este ejercicio de poder no solo debe tomar en cuenta el derecho objetivo vigente o los intereses subyacentes en las distintas ideologías políticas, sino que además debe adecuarse a las exigencias sociales; es decir, plantearse y responderse estas preguntas a manera enunciativa: ¿Qué es lo que entiende la sociedad por la medida a ser adoptada y que impacto tiene sobre ella? ¿Ésta medida es la más beneficiosa para la sociedad, puesto que no existen otros mecanismos igualmente satisfactorios pero menos lesivos? ¿La Constitución ampara esta medida no solo en su sentido formal, sino antes bien en un fundamento axiológico? ¿Existen otros valores constitucionales que pueden verse gravemente afectados por la ejecución de la medida?

Sobre esta última pregunta, cito nuevamente a Chanamé Orbe, quien explica muy lúcidamente que:

Un acto será considerado arbitrario, y por tanto, lesivo del derecho fundamental a un debido proceso sustantivo, si no se sujeta a parámetros de razonabilidad; es decir, si su fin no es lícito –en tanto vulnera un derecho o un bien de mayor jerarquía que el que pretenden protegerse– y los medios para alcanzarlos no son proporcionales –en tanto no respetan los principios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en estricto.[9]

En suma, los parlamentarios al evaluar la aprobación de vacancia presidencial han de observar el contexto social presente, prever el impacto del ejercicio de su poder cuyo titular originario es el pueblo (algo que no deben olvidar), considerar que aunque las medidas pueden ser las mismas, la oportunidad de su aplicación tiene un impacto distinto. Por tanto, el debido proceso legal es un criterio cuya observancia es una exigencia constitucional al adoptar y aplicar un acto de poder.

5. Conclusiones

La incapacidad moral, establecida en el inciso 2 del artículo 113 de la Constitución de 1993, ha sufrido una distorsión debido a la irresponsable práctica parlamentaria del Congreso de la República, tal vez por afán del ejercicio arbitrario del poder o por desconocimiento del origen histórico de los preceptos constitucionales. Los congresistas deben recordar que, si bien su investidura les ha sido concedida en tanto forma de gobierno de democracia representativa, el titular originario del poder es el pueblo, por lo que todo acto aplicado en el ejercicio de sus funciones indudablemente surtirá impacto negativo o positivo en el cuerpo social.

Se han brindado dos soluciones al problema interpretativo de la incapacidad moral permanente, cuya selección corresponde al titular del poder representado por el parlamento peruano. Pero antes de ello, no debe soslayarse que nuestro modelo de Estado tiene como fuente el presidencialismo norteamericano, lo que quiere decir que sobre el Presidente de la República recae la mayor responsabilidad política al ser el más alto funcionario en la estructura estatal consagrada por la Constitución, razón por la cual la regla consiste en el respeto de la continuidad del mandato presidencial y garantizar la estabilidad política, y la excepción establecida en una lista taxativa de supuestos que revistan un grado de gravedad tal que haga imposible o repudiable que el Primer Mandatario de turno continúe en personificando a la Nación.

Por otro lado, el debido proceso legal es un parámetro de justicia que esperemos sea considerado por el parlamento peruano este viernes 18 de setiembre, fecha en la cual se debatirá la aprobación de la vacancia presidencial, con la presencia del Presidente Martín Vizcarra y/o su abogado a efectos de ejercer su derecho de defensa. Y es que todo acto de poder debe ejercerse siempre bajo el principio de razonabilidad, el cual conlleva al titular de esa cuota de poder que le permite aplicar determinada medida a examinar el impacto social de ello, evaluando la gravedad del contexto social vigente y preservando siempre los valores constitucionales superiores.

En el seno de esta nueva crisis política suscitada a pocos meses de las elecciones generales del siguiente año, se reclama la verdad, el esclarecimiento de los hechos y el enjuiciamiento proporcional a la gravedad del daño, pero también se exige una política decente. Por ello, estimados lectores, dejo a su consideración qué posición tomar respecto de la vacancia presidencial a ser debatida dentro de una semana; y es que tal como ya lo anunció Aristóteles: la política debe ejercerse con sensatez.

[1] Aristóteles. Etica nicomáquea, Política, Retórica, Poética. Traducción de Política por Manuela García Valdés. Madrid: Editorial Gredos, 2011, p. 332.

[2] García Chávarri, Abraham. «La vacancia por incapacidad moral quiebra el modelo presidencial». En La Ley [En línea]: https://laley.pe/art/10075/abraham-garcia-la-vacancia-por-incapacidad-moral-quiebra-el-modelo-presidencial [Consultado el 11 de setiembre del 2020].

[3] Redacción EC. «Proponen eliminar la incapacidad moral como causal de vacancia presidencial». En El Comercio [En línea]: https://elcomercio.pe/politica/comision-reforma-politica-propone-eliminar-permanente-incapacidad-moral-causal-vacancia-presidencial-noticia-618760-noticia/ [Consultado el 11 de setiembre del 2020].

[4] Ponencia realizada para el Taller de Derecho Constitucional – UNMSM el 11 de setiembre del 2020. Disponible en: https://www.facebook.com/TallerdeDerechoConstitucional/videos/1548083535363338

[5] Chanamé Orbe, Raúl. La Constitución comentada. Volumen 2. Lima: Legales ediciones, novena edición, 2015, p. 827.

[6] Chanamé Orbe, Raúl. Tratado de Derecho Constitucional. Lima: Instituto pacífico, primera edición, 2019, p. 87.

[7] BBC News Mundo. «Juicio Político a Trump: qué es un “impeachment” y qué otros presidentes de Estados Unidos han sido sometidos a uno». En BBC News Mundo[En línea]: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-45296459 [Consultado el 11 de setiembre del 2020].

[8] Chanamé Orbe, Raúl. Tratado de… Op. cit. p. 556.

[9] Chanamé Orbe. La Constitución… Op. cit. p. 915.